Sentencia Civil Nº 234/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 31/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00234/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA

Núm. 234/2016

Magistrados Ilmos. Srs.

D. Ángel Pantín Reigada, presidente

D. José Gómez Rey

D. Jorge Cid Carballo

En Santiago de Compostela, a 30 de junio de 2016.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 401/2012, procedentes del XDO DE 1ª INST. E INSTRUCIÓN Nº 2 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el RolloRECURSO DE APELACION (LECN) 31/2016, en los que aparece como parte apelante,D. Mario , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ELENA RAMOS PICALLO, asistida por el Abogado D. JUAN FOLGAR LOURO, y como parte apelada,FARO CORRUBEDO SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER SALMONTE ROSENDO, asistido por el Abogado D. CARLOS PENSADO VAZQUEZ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Pantín Reigada, quien expresa el parecer de la sala, procede formular los siguientes Antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ribeira, por el mismo se dictó sentencia con fecha 10 de junio de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando íntegramente las pretensiones de la parte actora debo condenar y condeno a D. Mario a que proceda a dar cumplimiento al contrato de compraventa de 7 de julio de 2008 y, en su virtud, a abonar a Faro de Corrubedo S.L., sesenta mil seiscientos cuarenta y nueve euros con ochenta y cuatro céntimos (60.649,84 euros) con los intereses legales o subrogarse en el préstamo hipotecario que la parte actora tiene constituido en Caixa Galicia y que grava la finca objeto de contrato con condena en costas de la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Mario se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 4 de mayo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO- Se alega en el recurso defecto legal en el modo de proponer la demanda, que se fundamenta en la extemporánea aportación de documentos al contestar la reconvención y no en la demanda.

No concurre la excepción opuesta, pues se confunde la demostración de los concretos términos de la eventual subrogación, que constituye contractualmente una de las opciones de cumplimiento, con la claridad de la pretensión, que no ofrece oscuridad alguna. Por otra parte, no existe indefensión pues cuando el demandado debería contar con la información precisa para ejercitar tal opción sería con posterioridad a la eventual sentencia firme y no durante el proceso.

En todo caso, se brinda información documental en la demanda sobre el préstamo hipotecario y son las quejas del demandado las que determinaron que, correctamente, se aportara la documentación complementaria en el trámite inmediato de contestación a la reconvención, lo que redunda en la gratuidad de la alegación de la parte apelante, que falta a la verdad al decir que la documentación fiscal relativa a la demandante no se aportó con la demanda, cuando lo aportado con posterioridad es documentación relativa a otras empresas del grupo, precisamente para responder a los argumentos expuestos por el demandado en sus escritos de alegaciones.

Las alegaciones relativas a la abusividad u oscuridad de las cláusulas son enteramente nuevas y no susceptibles de ser analizadas en apelación ( art. 456.1 LEC ); incongruentes con la posición de la parte que, precisamente, pretende ampararse en ellas para hacer triunfar sus tesis; e inoperantes cuando el demandado es un empresario que, precisamente, pretende que cumpliría lo pactado a través del ejercicio de tal actividad empresarial, sin perjuicio de que ello se aplicara a una finalidad privada.

SEGUNDO- A- Los términos pactados relativos a la prestación que incumbe al demandado expresan que la cantidad restante (no cubierta por la primera entrega) 'se irán abonando a cambio de obra' y 'en el momento de la entrega (...) puede optar por la subrogación en el préstamo (...) si la parte compradora optase por no subrogarse (...) serán entregados libres de toda carga y gravamen toda vez que se haya satisfecho a la parte vendedora el total del precio pactado'. El modo de cumplimiento previsto de modo principal es pues la realización de la obra que fuese encargando la demandante, cobrando sentido tal pacto por la condición del demandado de profesional de la construcción y habitual contratista de la parte actora y la confianza existente entre las partes, expresamente reconocida por el apoderado de la demandante.

B- No puede estimarse demostrada la voluntaria novación de los términos pactados respecto del modo de cumplimiento de la prestación, que la parte demandante postula que se produjo a través del pago en metálico realizado por la parte demandada. El demandado dio una explicación no inverosímil sobre que el pago se realizó a instancias de la demandante, que necesitaba liquidez, mientras que el representante de la demandante negó tal hipótesis pero nada aportó sobre que surgiera un nuevo pacto sobre cómo debía abonar el resto de la deuda el demandado. No hay pues base mínimamente firme para estimar modificado el contenido contractual.

C- La referencia del contrato a que el cumplimiento mediante prestación de hacer afectaría a la totalidad del precio pendiente brinda el marco desde el cual han de interpretarse las precisiones contractuales sobre la opción que se ofrecía al adquirente de subrogarse en la hipoteca o satisfacer el total del precio pactado, como expresa el contrato.

Tal opción se sitúa temporalmente en el momento de entrega de la vivienda. Al respecto el demandado niega estar en la posesión de los inmuebles comprados, pero reconoció haber estado viviendo allí y que también después de él residió o reside un familiar suyo, mientras que el apoderado de la parte demandante expresó que se había permitido la presencia en el piso del demandado de forma temporal y como un favor, que éste habría usado y sigue usando abusivamente.

Es decir, que los actos de la partes -permitiendo la actora una posesión que (de ser cierta) no parece derivar del ius ad rem propio de la compraventa, sin otorgarse la escritura ni pagarse el precio pendiente- son ambiguos y confusos y no arrojan luz sobre que tal entrega debiera ir ligada al pago en efectivo o por subrogación.

En todo caso, lo realmente relevante es que, aún de aceptarse que en el momento de la entrega la disyuntiva hubiera de ser el pago en efectivo o la subrogación, esta opción no puede llevar a residenciar en la parte vendedora la facultad de modificar el modo pactado en el que el comprador ha de cumplir la prestación que le incumbe. Es inherente al modo de cumplimiento previsto por las partes que deba ser la parte vendedora la que fije la obra que ha de realizar la parte demandada, pues lo pactado sólo sirve al fin económico del contrato en cuanto las obras que pueda realizar el demandado revistan utilidad para la vendedora. Son pues actos voluntarios de la parte actora los que constituyen el presupuesto para la prestación que debe cumplir el comprador, de forma que si no existe tal determinación de la prestación por parte del vendedor, no puede ser cumplida por el demandado.

En consecuencia, si la parte actora, pudiendo hacerlo, no permitió que el demandado cumpliera del modo contractualmente previsto, no hay base jurídica, sino que vulneraría principios contractuales esenciales -pacta sunt servanda ( art. 1255 y 1258 CC), indisponibilidad unilateral del cumplimiento del contrato ( 1256 CC )-, para entender que esta actuación voluntaria de un contratante pueda forzar al otro a variar la naturaleza de la prestación que le incumbe, siendo evidente que no se trata de una cuestión accesoria o secundaria sino que, en el caso, la forma de cumplimiento -dedicando esfuerzo personal o de la empresa y no desembolsando dinero- resulta un factor determinante para la prestación del consentimiento al contrato.

Por ello, la referencia a la satisfacción del precio pendiente en el momento de la entrega, de aludir a una entrega en efectivo, debe ser integrada con el criterio general previsto para el cumplimiento desde la concertación del contrasto hasta ese momento, de forma que esa eventualidad de pago en dinero se repute prevista para supuestos en que no se hubiera llevado a cabo tal forma de cumplimiento -el demandado no fue capaz o no quiso realizar la obra que la otra parte le encargaba- pero no para supuestos en que la parte actora no haya realizado el comportamiento que hubiera permitido el cumplimiento de la clase de prestación prevista.

D- La prueba ha demostrado que desde que se celebró el contrato la parte actora construyó, al menos parcialmente, el edificio de Aguiño donde radican los inmuebles vendidos y otro en Corrubedo. Con tal hecho admitido, no hay base para estimar probado que la parte actora no pudo realizar la conducta de encargo de obra al demandado que hubiera permitido el cumplimiento de lo pactado, no habiendo dado en el juicio respuesta inteligible el representado y el apoderado de la parte demandante, notablemente remisos a brindar información, al ser preguntados al respecto, sin que se haya alegado ni menos probado que tal falta de realización de obra por el demandado se debiera a decisiones de éste o a razones objetivas que lo impidiesen.

La posterior crisis que se postula -y que la sentencia apelada da por cierta- que experimentó la sociedad demandante, sobre la que se ha aportado documentación compatible con ella, no afecta al entendimiento referido, pues se está aludiendo a hechos ocurridos -así se dijo en juicio- desde finales de 2010 en adelante, cuando el contrato se celebró en 2008 y, como se ha referido, existieron obras en curso o inmediatas que no se ha probado -le correspondería tal carga a la demandante- que no hubieran permitido el cumplimiento de lo pactado.

TERCERO- Desde tales criterios, deben desestimarse las pretensiones de la parte actora, pues ha de entenderse que fueron sus propios actos los que impidieron que el demandado cumpliese de la forma contractualmente prevista como principal y por ello no puede exigir el pago en metálico o por subrogación en la hipoteca que se reclaman en la demanda.

El demandado, a su vez, solicita el cumplimiento de lo pactado y que, en consecuencia, la demandante le encargue obra para poder satisfacer la deuda, para lo cual solicita la fijación de un plazo de un mes.

Respecto de la posibilidad de cumplimiento futuro de la prestación que incumbe al demandado la demandante sostiene su imposibilidad a causa de la crisis económica de la empresa demandante, mientras que el demandado mantiene que tal contratación puede realizarse a través de otras empresas del mismo grupo empresarial que manejan el apoderado de la demandante y sus hijos. Desde luego las reticentes manifestaciones en juicio de estos responsables de la demandante y la documentación aportada sí que brindan una apariencia de que existen otras empresas constructoras en las que confluyen los intereses de accionistas, representante o apoderado de la demandante que podrían ser aptas para encargar obra al demandado o -lo que cumpliría la misma función- a la demandante para que ésta a su vez subcontratase al demandado, si bien resulta no menos evidente que ello deriva exclusivamente de las decisiones de estas terceras personas jurídicas ajenas al contrato y al litigio, por lo que no puede imponerse tal contratación.

En todo caso, no puede perderse la perspectiva de que se trata de la prestación que incumbe a la parte demandada, a su vez condicionada por la propia actividad de la parte acreedora de la misma, de forma que la alegada imposibilidad de cumplimiento en los términos pactados, dado que no es imputable a la parte deudora que debe cumplir la prestación sino que deriva de causas imputables a la parte acreedora que cuando pudo realizar la conducta que podría haber permitido el cumplimiento no lo hizo, lo que puede determinar es que la parte demandada quede liberada de su propia prestación, pero ello ha quedado fuera del debate y de las peticiones de las partes.

Desde luego no puede amparar la resolución contractual instada por el demandado de forma subsidiaria, pues no hay amparo jurídico en que la parte que no cumple su prestación, por causas ajenas a ella, pueda pretender la resolución contractual, sino que dentro de la lógica de bilateralidad y reciprocidad de las obligaciones del art. 1124 CC . correspondería -de ser procedente- a la parte vendedora respecto de la cual actúa tal prestación como causa de la propia de entrega del bien vendido.

Con tal perspectiva, y dados los términos del debate, lo que resulta procedente es fijar, como se postula, un término para que la parte actora pueda llevar a cabo las actividades que permitan el cumplimiento del demandado, a quien asiste el derecho a instar que se fije un plazo para el propio cumplimiento, pues no cabe amparar una interpretación contractual que propicie que penda de forma indefinida la propia obligación y la consumación del contrato, siendo aplicable, aunque sea analógicamente, el art. 1128 CC ., derivándose del propio sentido del contrato que la obra debería haberse encargado, al menos de forma principal, antes de la entrega de la cosa, aunque tal plazo no conste que tenga carácter esencial.

Por ello, siendo desproporcionadamente exiguo el plazo mensual postulado por la parte reconviniente, procede prudencialmente fijar un plazo de seis meses -es reducido, pero hace años que la parte vendedora debería haber realizado la actividad que le incumbe- desde la firmeza de la resolución definitiva del presente litigio para que se determine la forma de cumplimiento mediante obra que ha de realizar la parte demandada.

CUARTO- Pide el demandado en la demanda reconvencional que se rebaje del precio del contrato el importe correspondiente a una obra realizada para la demandante conforme a lo previsto en aquél. No acierta la sentencia al rechazar tal pretensión con el pretexto de que tal documento no se ha aportado con la contestación ni con la reconvención, lo que es obvio puesto que expresamente se dice en ésta -son irrelevantes y se explicaron en el juicio las diferencias de cuantía en la designación del documento- que tal documento ya figuraba aportado por copia por la parte actora formando parte de la documentación relativa a la conciliación, por lo que tal prueba existe y es apta para demostrar el hecho controvertido en virtud del principio de adquisición probatoria, que determina que el juzgador debe valorar las pruebas obrantes en las actuaciones sea cual sea el aportante ( STS núm. 414/2003 de 24 abril ).

El contenido del documento se corroboró testificalmente por el empleado del demandado y es coherente con la relación existente entre las partes y con el hecho reconocido de que el demandado haya trabajado en las obras de Aguiño y Corrubedo, por lo que ha de ser estimada la reconvención en este particular.

La cantidad será la expresada en la conciliación, pues la prestación se había realizado y no hay motivo para aplicar el IVA del año en el que el demandado plantea la reconvención.

QUINTO- No se estima procedente la imposición de las costas del proceso, pues los términos del debate muestran confusión sobre cuestiones relevantes (entrega, imposibilidad de cumplimiento), que unidos a la peculiaridad jurídica del caso y a que surgen dudas sobre la buena fe de ambos contratantes, justifican el apartamiento del criterio general del vencimiento.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Mario , se revoca la sentencia de 10/6/15 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Ribeira de modo que definitivamente:

1- Se desestima la demanda planteada por FARO DE CORRUBEDO S.L.

2- Se estima parcialmente la reconvención planteada por el demandante, de forma que: a) Se fija la deuda pendiente a cargo del demandado en 59.552,02 euros.

b) Se establece un plazo de nueve meses desde la firmeza de la resolución definitiva del presente litigio para que la demandante vaya encargando al demandado obra por ese precio pendiente.

c) Una vez pagado completamente el precio a través de la realización de tal obra, se condena a la demandante a otorgar la escritura pública de compraventa, entregando los inmuebles libres de cargas.

3- No se hace imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.