Sentencia Civil Nº 234/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 237/2016 de 25 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00234/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

00234/2016

N10250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

APS

N.I.G.24115 41 1 2015 0013824

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000237 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000129 /2015

Recurrente: Rocío

Procurador: ANDRES CUEVAS GOMEZ

Abogado: JUAN MANUEL SANCHEZ GONZALEZ

Recurrido: María Luisa , Iván

Procurador: JOSEFA JULIA ALICIA BARRIO MATO, JOSEFA JULIA ALICIA BARRIO MATO

Abogado: MARIA ESTHER GUTIERREZ FERNANDEZ, MARIA ESTHER GUTIERREZ FERNANDEZ

SENTENCIA NUM. 234/16

ILMOS/A SRES/A:

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Presidente

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.- Magistrado

En León, a veinticinco de julio de 2016.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 129/2015, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de PONFERRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 237/2016, en los que aparece como parte apelante, Dª Rocío , representada por el Procurador D. Andrés Cuevas Gómez, asistida por el Abogado D. Juan Manuel Sánchez González, y como parte apelada, D.ª María Luisa y D. Iván , representados por la Procuradora Dª. Josefa Julia Alicia Barrio Mato, asistidos por la Abogada Dª. María Esther Gutierrez Fernández, sobre devolución vivienda entregada en precario, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 14 de diciembre de 2016, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:'FALLO: Que DESESTIMANDOla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Cuevas Gómez en nombre y representación de DOÑA Rocío , frente a DOÑA María Luisa Y DON Iván , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Josefa Julia Alicia Barrio Mato, debo absolver a los codemandados de todas las pretensiones formuladas en su contra, con expresa condena en costas a la parte demandante.

Se acuerda dejar sin efecto la fecha señalada para el lanzamiento, fijada para el día 28 de enero de 2016, a las 10:00 horas de la mañana.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 18 de julio.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpuesta por Dª Rocío demanda solicitando la devolución de la vivienda entregada en precario a su hija Dª María Luisa y su esposo D. Iván , los demandados se opusieron alegando: a) la falta de legitimación activa de la actora al haber presentado la demanda en nombre propio y no en beneficio de la sociedad de gananciales, y dado el fallecimiento del esposo en el curso del procedimiento, no constar la liquidación de la sociedad de gananciales; y c) que la vivienda fue un regalo de bodas hecho por la actora y su esposo a los cónyuges demandados que nada más tomar posesión de la vivienda procedieron a contratar los correspondientes servicios de energía eléctrica, teléfono, etc, a su nombre, siendo también ellos quienes abonaron el importe de las obras realizadas en el año 1993 para ampliación del edificio en la parte que correspondía al piso que ocupan, por lo que, en cualquier caso, habrían adquirido la misma por usucapión extraordinaria de más de treinta años, conforme al artículo 1959 del Código Civil .

La sentencia dictada con fecha 14 de diciembre de 2015 no obstante considerar que la actora se encontraba legitimada para instar la demanda en su nombre y en interés de la sociedad de gananciales, desestima la misma bajo el argumento de no haberse producido aún la división y adjudicación de la herencia y, dado que el bien inmueble controvertido es bien ganancial, debe entenderse que Dª María Luisa es heredera y por tanto copropietaria de ese bien ganancial, en tanto no se acredite que las operaciones particionales de la herencia no le atribuyen participación alguna en dicha vivienda, señalando que es esta cuestión que, desde luego, no tiene cabida en el procedimiento sumario, debiendo ventilarse a través del cauce procesal oportuno.

Contra dicha sentencia se alza el recurso de la actora alegando error en la valoración de la prueba y en la doctrina jurisprudencial que aplica. Recurso al que se opone la parte contraria que al tiempo impugna la sentencia.

SEGUNDO.-Es objeto de la acción de desahucio por precario la vivienda ubicada en la planta primera del edificio sito en la CALLE000 (antiguamente calle DIRECCION000 del plano de población) nº NUM000 (anteriormente nº NUM001 ), de Ponferrada, siendo indudable su carácter ganancial, al haberse construido el edificio constante matrimonio y sobre un solar adquirido en escritura pública de compraventa de fecha 23 de diciembre de 1961 otorgada ante el notario de Ponferrada D. Gonzalo García Boente, con numero de protocolo mil quinientos noventa y tres (doc. nº 1 de la demanda), en la que figura que, en el momento de formalizarse la compra, el comprador D. Pedro Enrique , ya estaba casado con Dª Rocío , por lo que dicha compra pasó a integrar la sociedad de gananciales del matrimonio. En este sentido el artículo 1361 del Código civil dispone que 'Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges', y el artículo 1359, en su apartado 1, que 'Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho'.

Por su parte el artículo 1.385 del Código Civil establece, en su apartado segundo, que 'cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción'.

En consecuencia, y tal como acertadamente se recoge en la sentencia recurrida, Dª Rocío estaba perfectamente legitimada para poder actuar en nombre de la sociedad de gananciales, como además así consta expresamente en la primera página de la demanda, cuando se dice: 'Que por medio del presente escrito y siguiendo concretas instrucciones de mi mandante, quien actúa en nombre e interés propio ytambién en beneficio de su sociedad de gananciales(...)'. Por tanto la excepción de legitimación activa esgrimida en base a no actuar aquella en beneficio de la sociedad de gananciales debe ser rechazada.

La juzgadora de instancia, no obstante considerar que la actora se encontraba legitimada para instar la demanda en su nombre y en interés de la sociedad de gananciales, desestima la misma bajo el argumento de no haberse producido aún la división y adjudicación de la herencia del esposo D. Pedro Enrique , fallecido con posterioridad a la interposición de la demanda y, dado que el bien inmueble controvertido es bien ganancial, debe entenderse que Dª María Luisa es heredera y por tanto copropietaria de ese bien ganancial, en tanto no se acredite que las operaciones particionales de la herencia no le atribuyen participación alguna en dicha vivienda, señalando que es esta cuestión que, desde luego, no tiene cabida en el procedimiento sumario, debiendo ventilarse a través del cauce procesal oportuno.

Pues bien, en primer lugar y por lo que respecta al argumento de la resolución apelada que pospone a un juicio posterior la resolución del conflicto suscitado por entender que no era el juicio de desahucio por precario, por su carácter sumario, el adecuado para el conocimiento de las cuestiones planteadas, ha de señalarse que, como dice la SAP de Madrid, sección 21, de 21 de mayo de 2008 , 'aún siendo cierto que las alegaciones realizadas por la parte apelante pudieron tener cierta importancia en el marco de la regulación del juicio de desahucio en precario en la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior, sin embargo con la vigente Ley Procesal de Enero de 2000 carecen de trascendencia alguna, al configurar la misma el juicio de desahucio por precario como un juicio plenario y no sumario, justificando el legislador la nueva regulación en el apartado XII de su Exposición de Motivos al decir que 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.

Así, conforme a lo dispuesto en el art 250.1.2º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca, resultando que conforme a lo dispuesto en el art 447 de la misma Ley la sentencia recaída en este juicio, seguido en razón a la materia de desahucio por precario , produce el efecto de cosa juzgada material, lo que conlleva que en el ámbito del juicio de desahucio por precario deban discutirse todas las cuestiones relativas al derecho a poseer, por complejas que sean las mismas'. Esa ha sido además la tesis que sigue el Tribunal Supremo Sala 1ª, en Sentencia de 13 de octubre de 2010 , al señalar que 'el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de 'cognitio' limitada y prueba restringida sino 'como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de laLey de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.

En definitiva, de acuerdo a la anterior doctrina hemos de concluir que el procedimiento seguido es adecuado, ya que en el juicio de precario debe examinarse lo relativo al título del demandante y cuantas cuestiones se refieran a la situación creada por quien sin pagar renta o merced alguna utiliza la posesión de un inmueble sin título para ello o en virtud de un título ineficaz y, por ende, todo lo que se refiera, en su caso, a la legitimidad del título que pudiera oponer frente al derecho del demandante, siendo la decisión de si la demandada ostenta o no un título suficiente del que derive su derecho a poseer la materia propia u objeto de esta clase de juicio.

Dicho lo anterior, y en cuanto a la situación producida al haber fallecido el esposo D. Pedro Enrique con fecha 4 de abril de 2015 (folio 19), esto es, con posterioridad a formularse la demanda, ha de señalarse que este último falleció bajo testamento abierto otorgado con fecha 20 de mayo de 2011 ante el notario de Ponferrada D. Bernardo Martínez López, con número de protocolo ochocientos ochenta y tres (folios 24-28), que contiene las siguientes estipulaciones: 'PRIMERA.- LEGA a su hija María Luisa , lo que por legitima estricta le corresponda, que podrá serle paga en metálico. SEGUNDA.- LEGA a su hija María Inmaculada , lo que por legitima estricta le corresponda, que podrá serle paga en metálico. TERCERA.- Sin perjuicio de lo dispuesto en las clausulas anteriores, LEGA a su nombrada esposa, Doña Rocío , el usufructo vitalicio del resto de la herencia, con relevación de inventario y de fianza. Si el heredero del testador no aceptase esta disposición, este lega a su cónyuge la cuota legal usufructuaria, así como el tercio de libre disposición. CUARTA.- Sin perjuicio de lo dispuesto en las clausulas anteriores, INSTITUYE heredero universal de todos sus bienes, derechos y acciones, a su nombrado hijo, Germán '.

Pues bien, la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , ante el caso planteado de si la esposa del causante, instituida legataria del usufructo universal de la herencia, tiene legitimación para el ejercicio de la acción de desahucio por precario frente a los instituidos herederos, hijos del causante, o si, por el contrario, dicha legitimación solo le ampara para actuar en beneficio de la comunidad hereditaria, mientras la herencia permanezca total o parcialmente en estado de indivisión, declara que : '[..]la inalterabilidad del ius delationis, como razón informadora del derecho hereditario, comporta que la legataria del usufructo universal de la herencia ostente la legitimación y atribución de facultades que le infiere el legado como derecho hereditario ya plenamente delimitado y concretado en el curso del fenómeno sucesorio, con independencia de su posible concurrencia con los demás derechos hereditarios que resulten sujetos a la situación de indivisión de la comunidad hereditaria y, por tanto, a su posterior determinación en titularidades concretas sobre bienes determinados a través del cauce particional'. Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2014 manifiesta que 'La sentencia del pleno de esta Sala de 16 septiembre 2010 seguida con reiteración por otras muchas, como la del 29 julio 2013, declaró que:estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero.

Es decir, la jurisprudencia, que reitera la presente sentencia admite laviabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero y en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante',y la citada Sentencia de 29 de julio de 2013 , dice que 'el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el periodo de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos.

A su vez la Sentencia del Tribunal supremo de 16 de septiembre de 2010 , señaló que 'El artículo 1068 del Código Civil establece que'la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que la hayan sido adjudicados'; la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en prodivisión , ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil ),( SSTS de 20 de octubre de 1992 , 25 de abril de 1994 , 6 de marzo de 1999 , 28 de junio de 2001 y 25 de junio de 4 2008)', añadiendo que, 'Esta Sala tiene declarado que'Hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario'( SSTS de 3 de junio de 2004 y 17 de diciembre de 2007 ).

En este sentido la SAP de Madrid, sección 11ª, de 17 de noviembre de 2014 , con remisión a la anterior Sentencia de la misma Audiencia, sección 10ª, de 29 de septiembre de 2010 , recoge como: 'La doctrina emanada del Tribunal Supremo viene reconociendo desde el último tercio del pasado siglo que los causahabientes que ocupan una finca integrada en el caudal hereditario sin haberse verificado la partición tienen la condición de precaristas frente a la comunidad hereditaria. Los herederos en tal calidad tienen legitimación activa para desahuciar, en beneficio de la comunidad, contra el sucesor que disfruta exclusivamente por concesión graciosa de su causante -o de los causantes de este último- y ello pese a que los coherederos no tengan el dominio ni la posesión privativa sobre cosas determinadas, derecho que, como se ha indicado, únicamente corresponde a la comunidad hereditaria como tal'. En la misma línea, la Sección 21, en sentencia de fecha 3 de marzo de 2011, y esta misma Sección 11 ª, en sentencia de 5 de julio de 2012 '.

De todo cuanto se ha expuesto, puede afirmarse la legitimación de la que goza la actora, aún fallecido su esposo, para ejercitar la acción de desahucio por precario frente a la hija y su esposo que ocupan la vivienda perteneciente a la sociedad de gananciales constituida por la misma y su difunto esposo.

Respecto del título que ampara a los demandados para la ocupación de la vivienda, debemos mostrar nuestra total disconformidad con la argumentación de que los demandados han acreditado que vienen haciéndose cargo, desde que ocuparon la vivienda, del abono de diferentes conceptos e importes de la misma, como los gastos de suministros y servicios, considerando que ello excluye que concurra el presupuesto de precario , toda vez que dicha argumentación va en contra de la jurisprudencia unánime que viene manteniendo que el pago de los servicios y suministros o de los gastos comunitarios, no puede estimarse como eliminador del precario , en tanto en cuanto no se acredite que lo es en concepto de contraprestación por el uso concedido, y en razón de él, lo aquí no ha sucedido, y no en exclusivo beneficio del usuario del inmueble. Es evidente que el favorecer a otro permitiéndole ocupar una vivienda, no obliga al favorecedor a proporcionarle también los servicios de agua y luz, ni obviamente tampoco a acondicionarle la vivienda para comodidad del favorecido. Por lo mismo, y al haber sido en su beneficio, y sin perjuicio del derecho a reembolso si lo hubiere, tampoco puede estimarse como excluyente de la situación de precario el hecho de que los demandados abonaran a Construcciones Franco, el importe de las obras realizadas en el año 1993 (folio 90) correspondientes a la ampliación de la vivienda que ocupaban.

En cuanto a la alegación efectuada por los demandados de haberles sido donada verbalmente la vivienda con ocasión del matrimonio por los padres de Dª María Luisa , también debe rechazada pues el art. 633 Código Civil hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública que en el presente caso no existe.

Finalmente respecto a la adquisición de la propiedad de la finca litigiosa por los demandados en virtud de usucapión extraordinaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 1959 del Código Civil , que los mismos alegan como excluyente del precario, ha de señalarse que como dice, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2004 , 'La jurisprudencia enseña que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el artículo 1.941 sin la base cierta de una posesión continuada, durante todo el tiempo necesario para conseguir la prescripción en concepto de dueño ( sentencias de 17 de febrero de 1894 , 27 de noviembre de 1923 , 24 de diciembre de 1928 , 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963 ; la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción , aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al 'animus domini' ( sentencia de 19 de junio de 1984 ) ( sentencia de 16 de noviembre de 1999 )'.

En concreto, el artículo 1941, ya citado, dispone que la posesión de ser 'en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida', precisándose en elartículo 1942 que 'no aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño'.

Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1983 declara que 'que el aparcero carece en absoluto de título hábil o legítimo para adquirir por prescripción la finca, porque aun en el supuesto de que la posesión durante más de treinta años no precise de título ni de buena fe, siempre será exigible la concurrencia de aquélla 'en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida» ( artículo mil novecientos cuarenta y uno del Código Civil ) y no en el concepto de 'tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona» ( artículo cuatrocientos treinta y dos del código civil ), supuesto en que esa tenencia o posesión inmediata no puede perjudicar al 'verus dominus», como dice el artículo cuatrocientos sesenta y tres del mismo cuerpo legal , pues, como ya dijeron las sentencias de diecinueve de noviembre de mil novecientos diez , treinta de marzo de mil novecientos treinta , veintitrés de abril de mil novecientos cuarenta y ocho , tres de octubre de mil novecientos sesenta y dos , veintiuno de abril de mil novecientos sesenta y uno , veinticinco de junio de mil novecientos sesenta y cinco , ocho de mayo de mil novecientos sesenta y ocho , etc.,; la posesión, en la prescripción extraordinaria, ha de ser la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de haber la cosa como suya, 'en concepto de dueño», por cuya razón se ha excluido de la posibilidad de prescribir a los arrendatarios, los precaristas, los guardadores, y, en suma, a todos aquellos que, según las Partidas, 'no son tenedores por sí más por aquellos de tiene la cosa tienen».

En este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 declara que: 'Existe jurisprudencia pacífica sobre la usucapión extraordinaria de bienes inmuebles por el transcurso del plazo de treinta años de la que puede servir como síntesis la sentencia del 7 de febrero de 1997 que sienta lo siguiente:

'La usucapión extraordinaria precisa simplemente de los requisitos comunes, sin necesidad de justo título ni buena fe. Y tales requisitos son la posesión, con los caracteres que enumera el art. 1941 y el tiempo, que es de mayor duración. La posesión, a los efectos de la usucapión, debe ser en concepto de dueño (o titular del derecho de que se trata), pública, pacífica y no interrumpida. El extremo que conviene destacar es el carácter de 'en concepto de dueño' La jurisprudencia ha insistido reiteradamente en que es imprescindible para que se produzca la usucapión: Ss. 6 de junio de 1986 , 5 de diciembre de 1986 , 20 de noviembre de 1990 , 14 de marzo de 1991 , 10 de Julio de 1992 , 29 de octubre de 1994 .

El sentido de esta expresión 'en concepto de dueño' también ha sido reiteradamente explicado por la jurisprudencia. La S. 14 de marzo de 1991 expresa: es doctrina de esta Sala la de que como dice de manera expresa el art. 447 CC :y reitera el 1.941, sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio, y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1.941. sin la base cierta de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño ( Ss. 17 febrero 1894 , 27 noviembre 1923 , 24 de diciembre de 1928 , 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963 ); que la posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción , aun que quiera dejar de poseer en un concepto y pasar alanimus domini(S.19 junio de 1984) y, finalmente, que para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los 30 años sin interrupción en la posesión, sino también que esta posesión no sea simple tenencia material o la posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de hacer la cosa como suya, en concepto de dueño'. Asimismo, la de 3 de junio de 1993 reitera que la posesión en concepto de dueño 'ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño' y concluye la de 18 de octubre de 1994 'no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, cuya prueba tampoco se ha producido en este supuesto litigioso, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse'.

Esta pacífica tesis jurisprudencial se mantiene en sentencias más recientes como la de 6 de octubre de 2011, número de recurso 1251/2008 o la de 21 de noviembre de 2011 número de recurso 2085/2011 '.

En consecuencia, la posesión relevante a efectos de provocar la usucapión no se limita a una mera detentación material de la cosa sino que ha de conformarse como una autentica posesión civil, es decir la tenencia unida a la intención de hacerla propia en concepto de dueño, la cual por definición ha de sustentarse sobre actos inequívocos que nítidamente y de forma concluyente exterioricen que se posee en concepto de dueño, elemento causal revelador de que el poseedor no es un simple detentador.

Llegados a este punto, descendiendo al terreno probatorio, consta por la testifical practicada que los demandados ocupan la vivienda litigiosa desde el año 1983 en que contrajeron matrimonio, pero la propia demandada reconoce que son sus padres los que han venido satisfaciendo los impuestos correspondientes al edificio en el que se integra la vivienda que ocupan, y que únicamente abonan el importe de los suministros de agua, luz, teléfono, de la misma. Por otra parte el edificio en su totalidad figura en el catastro a nombre de D. Pedro Enrique (folio 3), siendo este mismo quien, con fecha 28 de diciembre de 2012, solicitó licencia al Ayuntamiento de Ponferrada para la legalización de la ampliación del edificio (folio 5). El hecho de que los demandados abonarán el importe de las obras de ampliación correspondiente a la vivienda que ocupan no supone un acto inequívoco que nítidamente y de forma concluyente exteriorice que se posee en concepto de dueño pues según se desprende de lo manifestado por el testigo D. Adriano , cuya empresa ejecutó las obras, dicho pago respondió a un previo acuerdo entre D. Pedro Enrique y el demandado D. Iván , y tampoco cabe desconocer que dicha ampliación iba en beneficio de los demandados que veían así incrementada la superficie de la vivienda que ocupaban.

No aportan, en definitiva, los demandados título válido de dominio, ni consta que haya venido abonando merced alguna por la utilización de la vivienda, lo cual lleva como obligada conclusión, a que debe tenerse por acreditada la versión sostenida por la demandante: la existencia de una cesión gratuita y una situación de tolerancia de la posesión de hecho de la vivienda, por lo cual, comportando la posesión a título de precarista en quien la ejerce reconocer el dominio en otra persona, claro es que la posesión se limita a una mera tenencia material, con exclusión del 'animus domini' y, por tanto, inútil para fundamentar la aplicación tanto de la usucapión ordinaria, como de la extraordinaria( artículos 432 , 444 , 447 , 1941 y 1959 del Código Civil ).

Por todo lo anteriormente expuesto debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por la parte actora dando lugar al desahucio y condenando a los demandados al desalojo de la vivienda.

TERCERO.-En cuanto al recurso interpuesto por la parte demandada, por vía de impugnación, se viene a alegar como motivo del mismo que la sentencia incurre en vicio de incongruencia por cuanto, según se dice, si bien desestima la demanda de desahucio por precario tal pronunciamiento no se basa en la condición de dueños y legítimos propietarios de los demandados por usucapión invocado por los mismos al contestar a la demanda por lo que interesa se entre a conocer de la cuestión debatida y se desestime la demanda con base al motivo de oposición alegado por dicha parte cuál es su condición de propietaria y dueña de la vivienda por prescripción adquisitiva o usucapión extraordinaria de la misma.

En relación con la congruencia dice, entre otras, la STS de 19/04/2016 , que 'En nuestra sentencia 41/2015, de 17 de febrero , declaramos: «Según recuerda, entre las más recientes, la STS de 19 de septiembre de 2014, RC 1189/2012 , el deber de congruencia , consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica. El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, y por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad, bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 )».

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 , declara que 'Con carácter general, venimos considerando que «el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta elpetitum[petición] y lacausa petendi[causa de pedir] y el fallo de la sentencia» ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo , y 31/2014, de 12 de febrero ). En particular, y en relación con la denunciada incongruenciaomisiva,la jurisprudencia entiende que el deber de congruencia previsto en el art. 218 LEC «exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente» ( Sentencia 972/2011, 10 de enero de 2012 , con cita de las anteriores Sentencias 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio ).

Ahora bien, «las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador» ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio , 365/2013, de 6 de junio ,y 31/2014, de 12 de febrero) . De tal forma que , como puntualizamos en la Sentencia 365/2013, de 6 de junio ,«la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado».

Pues bien, en aplicación de la doctrina que ha quedado expuesta, en este caso no cabe atribuir a la sentencia impugnada infracción de lo dispuesto en el artículo 218.1 de la LEC .La sentencia impugnada no es incongruente pues de manera contraria a lo que postula la recurrente no ha omitido pronunciarse sobre ninguna de las pretensiones ejercitadas que constituyen el objeto del proceso, y que no son otras que se declare que los demandados poseían la vivienda litigiosa en concepto de precario y, en consecuencia, se les condene a su desalojo, dado que, como queda dicho la congruencia como tal existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin imponer un pronunciamiento sobre los razonamientos o argumentos que se hayan podido emplear por los litigantes como fundamento de sus pretensiones, de tal forma que la falta de una respuesta expresa a la alegación efectuada por los demandados, al contestar la demanda, de haber adquirido la vivienda por prescripción extraordinaria cuando la demanda se desestima al acoger la excepción de falta de legitimación de la actora, que también fue invocado por aquellos como motivo de oposición, no constituye ningún vicio de incongruencia omisiva, y no cabe negar que el tribunal de instancia haya resuelto sobre todas las pretensiones ejercitadas en la demanda, sin perjuicio, además, de que la cuestión referida ha sido examinada con ocasión del presente recurso debiendo remitirnos en este extremo a cuanto quedo expuesto en el anterior fundamento de derecho, para rechazar se haya producido la prescripción adquisitiva extraordinaria alegada.

Por lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-Al estimarse el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, no procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al desestimarse el recurso interpuesto por la parte demandada procede imponer a la misma las costas causadas por su sustanciación ( art. 398.1, en relación al art. 394.1, ambos de la LEC ). Procede igualmente imponer a la parte demandada las costas causadas en primera instancia al haberse estimado la demanda ( art. 394.1 LEC ).

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Rocío contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Ponferrada, de fecha 14 de diciembre de 2015 , en autos de Juicio Verbal 129/2015, revocamos la expresada resolución, acordando en su lugar,

1º.- Estimamos la demanda formulada por la representación de Dª Rocío , contra Dª María Luisa y D. Iván y, en consecuencia,

2º.- Dando lugar al desahucio condenamos a los demandados a dejar libre, vacua y expedita la vivienda en Ponferrada, ubicada en la planta primera del edificio sito en la CALLE000 (antiguamente DIRECCION000 del plano de población) nº NUM000 (anteriormente nº NUM001 ), con apercibimiento de lanzamiento en el caso de que no lo hicieren.

3º.- Condenamos a los demandados al pago de las costas causadas en la primera instancia.

4º.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, y decretamos la devolución a dicha parte apelante del depósito constituido.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª María Luisa y D. Iván contra la expresada Sentencia, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, y decretamos la perdida a dicha parte apelante del depósito constituido.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.