Sentencia CIVIL Nº 234/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 94/2015 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 94/2015

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1249/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 53 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 234/2017

Ilmos. Sres.

Francisco Herrando Millán (Presidente)

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Martínez Cendán

En Barcelona, a 24 de Mayo de 2017.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1249/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 53 Barcelona, a instancia de Dña. Herminia y otros contra CATALUNYA BANC SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de noviembre de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Queestimo íntegramentela demanda presentada a instancia

de DOÑA Herminia , DON Felix Y DON Guillermo , representados por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Moratal Sendra y asistidos por la Letrada Doña Montserrat Bartolomé Serrano , contra la entidad'CATALUNYA BANC , S.A.',representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio María de Anzizu Furest , y asistida por el Letrado Don Ignasi Fernández de Senespleda, la cual versa sobreacción de

reclamación de indemnización de daños y perjuiciosy , en consecuencia ,

1.- DECLAROel incumplimiento de la entidad demandada 'CATALUNYA BANC , S.A.' en la comercialización de las participaciones preferentes y deuda subordinada objeto de las presentes actuaciones a los actores , por infracción de los deberes de diligencia , lealtad , trasparencia e información .

2.-En consecuencia ,CONDENOa la entidad demandada ,'CATALUNYA BANC , S.A.' , a indemnizar a los actores , por los daños y perjuicios que han sufrido los mismos , en la cantidad de 40.710,19.- euros , correspondiente a la diferencia entre el capital nominal inicialmente depositado en las participaciones preferentes y deuda subordinada adquiridas y el importe obtenido tras la venta de las acciones al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS en que fueron obligatoriamente canjeadas las participaciones preferentes y deuda subordinada adquiridas. Todo ello más elinterés legal desde la fecha en la que se materializaron los daños y perjuicios, esto es, el día en que tuvo lugar la venta de las acciones,en el presente caso , el día 1 de julio de 2.013 , que se debe fijar como dies a quo del devengo del interés legal, que desde esa fecha , hasta la fecha de la Sentencia , será el interés legal del dinero y desde la Sentencia hasta la fecha del efectivo pago , el interés legal del dinero de dicha cantidad incrementado en dos puntos 'ex artículo 576 LEC '

3.- CONDENOa la parte demandada al pago de las costas procesales causadas como consecuencia de la tramitación del presenteprocedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por CATALUNYA BANC SA y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de mayo de 2017.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando la revocación de la misma y la desestimación de la demanda.

La actora se opuso al recurso peticionando su desestimación con imposición de las costas de la alzada a la apelante.

SEGUNDO.-Opone en primer término la recurrente que la deuda subordinada y las participaciones preferentes son títulos valores, no pudiéndose cuestionar su validez, siendo el cumplimiento de las obligaciones, por supuesta falta de información.

Ningún pronunciamiento procede efectuar al respecto, más allá que exponer que la resolución apelada no cuestiona los títulos como tal, sino que valora la existencia de falta de información, exigible a la entidad bancaria, de modo que no cabe más reflexión que la expuesta, no existiendo cuestionamiento sobre la premisa que expresa.

TERCERO.-Seguidamente se refiere la recurrente a la ausencia de asesoramiento financiero a la actora, expresando no se había asumido la función de asesora, no existiendo entre las partes un contrato al efecto. Considera que la realidad es que estamos ante la comercialización de productos financieros, habiendo seguido las instrucciones de los demandantes.

No procede estimar ésta alegación. Efectivamente no nos hallamos ante un supuesto de asesoramiento en la forma contemplada por art. 63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió de la propia entidad de crédito y que tal y como resulta de la prueba practicada, y será objeto de análisis más detallado, no se ofreció la información precisa y debida a la apelada, atendiendo a sus circunstancias, y siendo un producto complejo. Es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, habiendo recibido la actora los consejos y seguido las indicaciones que le iban suministrando.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. '

CUARTO.-A continuación se remite la recurrente a la carga probatoria de la información facilitada, que desarrolla expresando su consideración de que la documental acredita que la apelada tenía desde tiempo atrás a su disposición la libreta donde se reflejaban todos los movimientos sobre los títulos de deuda subordinada, así como las órdenes de compra.

Además refiere que la naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada en la CNMV y que no se puede invocar la ignorancia.

También alude a la información verbal suministrada y a la entrega del contrato de custodia y administración de valores.

Consta en autos Contrato de Cuenta de Valores de 11 de marzo de 2003; orden de compra de participaciones preferentes de la misma fecha, de 08/06/2005,de 22/08/2005, de 11/02/2010, de 29/04/2010, de 21/07/2010, de 16/12/2010, de 25/01/2011 y de 06/07/2011, así como libreta que recoge los movimientos de la cuenta de valores con participaciones preferentes y libreta de deuda subordinada. También figura documento de Aceptación de oferta de adquisición de acciones.

Asímismo se unió a autos Ficha del inversor publicada por la CNMV, Estudio sobre Participaciones Preferentes del Defensor del Pueblo y Actuación de oficio sobre Participaciones Preferentes del Sindic.

A la vista de lo actuado, no se comparte la valoración de la resolución apelada, entendiendo que no se ha acreditado por la apelante que hubiera prestado la información que le incumbía, no resultando de las órdenes de compra ni del contrato citado, de forma clara y comprensible, la operativa y el funcionamiento del producto adquirido a personas con escasa o nula experiencia inversora, lo que ocurre en el supuesto presente al no constar lo contrario, sino antes bien que nos hallamos ante cliente minorista sin formación financiera.

No consta que le fuera facilitada información más exhaustiva o completa, que le permitiera conocer carácter del producto, pues ello no resulta de las órdenes de compra ni de las aceptaciones de la oferta, figurando una mera exposición del contenido del contrato, desposeída de una explicación clara y entendible por un cliente minorista y sin experiencia ni conocimientos financieros, sin aclaraciones complementarias o incluso escenarios posibles, todo lo cual hubiera garantizado el debido conocimiento del contrato, no constando tampoco que se les hubiera entregado el folleto informativo completo.

Con la documentación que obra en autos no puede un cliente normal, sin formación especial en estas materias, comprender el alcance de lo firmado. Tampoco puede entenderse que hubieran sido debidamente informados por lo que se les hubiera podido exponer en la propia entidad bancaria, considerando lo manifestado por la Sra. Alicia , empleada de la misma, tal y como se expresa en la sentencia de instancia, no posibilitando la información verbal el conocimiento preciso de lo adquirido, como tampoco resulta de las libretas aludidas.

QUINTO.-Opone también la recurrente que no hubo mala praxis en su actuación y que la verdadera causa de los daños reclamados fue la crisis económica, que fue un hecho imprevisible.

Sigue exponiendo que tras el canje de los títulos-valores por acciones, la actora procedió a vender de manera voluntaria sus acciones al FGD, de forma que considera, que resulta que el daño sufrido no es consecuencia de su actuación, sino de la de aquella.

Refiere que solicitan la indemnización de daños y perjuicios derivada de un contrato que ya no existe, no siendo los demandantes ya titulares de la relación jurídica ni del objeto litigioso y no pudiendo ir nadie contra sus actos propios.

No cabe acoger tampoco estas argumentaciones, entendiendo que sí existe un claro nexo el daño reclamado y la actuación de la apelante, ante la falta de información, a la que ya se ha aludido, lo que supone su responsabillidad en el originado, más allá de la situación económica motivada por la crisis ecónomica acontecida. No conociendo los apelados el funcionamiento del producto que suscribían y por tanto los riesgos a los que se sometían, pesan sobre la apelante los daños originados dado el incumplimiento existente.

Tampoco el canje y venta de las acciones constituyen actuación contraria a los actos propios o la causa del daño, siendo la única salida posible para recuperar siquiera en una parte de la inversión previamente hecha y medio de obtener liquidez. El hecho de que los apelados no sean ya titulares del objeto litigioso no invalida ni la acción ni lo expuesto, viniendo declarado en la resolución apelada el incumplimiento de la apelante y la condena al abono de la suma que se refleja, como daños y perjuicios sufridos.

SEXTO.-Finalmente expone la apelante la existencia de dudas de derecho, con relación a la imposición de las costas .

Conforme al contenido del art. 394 de la L.E.C ., estimada la demanda íntegramente, es correcto el pronunciamiento conforme al cual se imponen las costas a la demandada, no apreciándose las alegadas dudas, que obviamente deberían estar debidamente justificadas, lo que no ocurre, y ni siquiera fue alegado al contestar a la demanda.

SÉPTIMO.-La desestimación de la apelación determina que las costas originadas en ésta alzada deban imponerse a la apelante, conforme a lo previsto en el art. 398 de la L.E.C . , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia número 53 de los de Barcelona , la cual se confirma, imponiendo las costas generadas por la apelación a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito que consignó la apelante.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.