Sentencia CIVIL Nº 234/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 290/2016 de 05 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 290/2016 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 318/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 36 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 234

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a cinco de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 318/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 36 Barcelona, a instancia de D. Indalecio contra D. Leopoldo y D. Norberto , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas demandadas contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de octubre de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda prestada por el Sr. Sergi Bastida en representación de D. Indalecio , asistido por el Sr. Josep Espinet, frente a D. Norberto , representado por la Sra. Gloria Maymo y asistido por el Sr. Pablo Alabart, y frente a D. Leopoldo , representado por la Sra. Arantxa Reche, y asistido por el Sr. Manuel Montañes.

1. Condeno al Sr. Leopoldo al pago de 5.464,73 euros, más los intereses legales desde la reclamación judicial.

2. Condeno al Sr. Leopoldo al pago de 14.960,12 euros más los intereses legales desde la reclamación judicial.

3. No se hace expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos de apelación ambas partes demandadas mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 3 de mayo de 2017 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el demandado Sr. Leopoldo , constructor de la obra ejecutada entre octubre y noviembre de 2010 en la vivienda unifamiliar en Camí DIRECCION000 nº NUM000 , de Sant Fost de Campcentelles, por encargo del demandante Sr. Indalecio , promotor de la obra concertada en base a los presupuestos de 5 de agosto y 14 de octubre de 2010 (doc 1 de la demanda), el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que le condena al pago al actor de la cantidad de 14.960'12 €, en concepto de exceso cobrado por el constructor (14.460'12 €), más una indemnización por desperfectos en la obra ejecutada (500 €), alegando el apelante el error en la valoración de la prueba.

Centrado así el motivo de la apelación, es doctrina comúnmente admitida que la facultad de desistimiento ad nutum, o por su sola voluntad, del dueño de la obra, previsto en el artículo 1594 del Código Civil , como derogación excepcional de la regla de inmutabilidad unilateral de los contratos que, con carácter general, se establece en el artículo 1256 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2001;RJA 3449/2001 ), no depende en absoluto de los móviles o razones que hayan inducido al dueño de la obra a desistir unilateralmente del contrato y mucho menos de que concurran o no los requisitos del artículo 1124 del Código Civil y doctrina legal que lo desenvuelve para obtener la resolución de las obligaciones recíprocas, por tratarse de preceptos autónomos e independientes entre sí que contemplan figuras jurídicas diferentes y se someten a distinto tratamiento, al quedar la facultad que el primero otorga al libre arbitrio de su titular, sin necesidad de justificación de ninguna clase, y depender la eficacia de la acción conferida por el segundo de la conducta observada por cada uno de los contratantes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2002;RJA 1595/2002 , que cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1970;RJA 254/1970 ).

También las consecuencias son distintas, ya que el artículo 1124 del Código Civil autoriza al perjudicado a obtener el resarcimiento de daños y perjuicios, mientras que, decidido por el comitente de la obra el desistimiento de su realización en uso de la facultad que le confiere el artículo 1594 del Código Civil , las consecuencias de esa decisión, que vienen determinadas en el mismo precepto, consisten en la indemnización al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de la realización de la obra, que no cabe identificar con las consecuencias que, desde lo pactado y por resolución en caso de incumplimiento, establece el artículo 1124 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2000;RJA 6202/2000 ).

En el presente caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario que, en el curso de la ejecución de los trabajos, iniciados en octubre de 2010, se produjeron desavenencias entre el promotor y el constructor, quien abandonó la obra el 10 de noviembre de 2010, habiéndose iniciado a partir de entonces un período de negociaciones para la liquidación del contrato, encargándose inicialmente al Arquitecto Técnico Sr. Leopoldo , codemandado en los presentes autos, la elaboración de un estado de cuentas, en noviembre de 2010 (doc 9 de la demanda), en base a los presupuestos facilitados por la promotora el 12 de noviembre de 2010 (doc 10 de la demanda), sin que se alcanzara un acuerdo entre las partes, habiendo remitido finalmente el demandante un burofax al constructor demandado, de 24 de noviembre de 2010(doc 11 de la demanda), dando por extinguida la relación contractual, y anunciando una valoración pericial de los trabajos realizados, y reclamando la diferencia respecto de lo pagado.

Así las cosas, no habiendo conformidad entre las partes en cuanto a la valoración de los trabajos ejecutados por el constructor, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002;RJA 2428/2002 ), que el ajuste alzado o presupuesto inicial no es un elemento esencial del contrato de obra, sino una de sus modalidades posibles, prevista en el artículo 1593 del Código Civil , sin que, por otro lado, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2004;RJA 206/2004 ), tampoco pueda entenderse que el referido precepto contenga una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, de modo que incluso el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precio.

En este sentido, siguiendo con la doctrina expuesta, es posible que por la confianza entre las partes al encargarse la obra o su ampliación, se prescinda totalmente de documentar la obligación y, surgido el conflicto en el momento del pago por el comitente, sea preciso determinar el valor de la obra efectivamente realizada acudiendo a una valoración conjunta de pruebas como la pericial o la testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000 , 29 de octubre y 3 de diciembre de 2001 ; RJA 2971/2000 , 8135/2001 , y 9924/2001 ).

En relación con la prueba pericial, regulada en los artículos 335 a 352 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es lo cierto que los peritos pueden actuar a propuesta y designación de las partes y, excepcionalmente, por designación judicial directa, partiendo de que las partes tienen 'la carga de alegar y probar', de modo que se introducen los dictámenes de peritos designados por las partes y 'se reserva' la designación por el tribunal de perito 'para los casos en que así le sea solicitado por las partes o resulte estrictamente necesario', y los primeros no pueden ser recusados, pero sí objeto de tacha, por lo que en el momento de la valoración es cuando deben tenerse en cuenta las tachas formuladas, aunque a todos se les exige juramento o promesa de actuación objetiva e imparcial.

Los dictámenes, no vinculantes, deben ser objeto de una valoración racional y motivada ( art. 120 CE y 218.2 LEC ), conforme a las reglas de la sana crítica, lo cual significa que el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen; pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba' ( SSTS. 11.5.1981 , 10.3.1984 , 9.12.1989 , 3.1.1990 , 28.11.1992 , 11.10.1994 , 10.20.1996, 31.3.1997 , 5.10.1998 , ...), y puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente de los informes de un perito razonando el porqué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción ( STS. 10.2.1994 ); reconociendo que es una prueba 'más', ha de:

(1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido,

(2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación, o en su caso, de la tacha del perito-testigo),

(3) El Tribunal Supremo viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes discrepantes: (a) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (b) o se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito y (c) con frecuencia, se atiende con preferencia a la fuerza convincente de los informes (completud, congruencia y motivación, conocimientos metodológicos en la redacción del dictamen: enunciación del problema, metodología empleada o los datos de que se sirvieron y los medios empleados, análisis de las cuestiones suscitadas, conclusiones).

En el presente caso, se acompañó a la demanda el informe pericial del Arquitecto Sr. Darío , de 22 de marzo de 2011 (doc 25 de la demanda), que valora la obra realizada en la cantidad de 14.460'12 €, y las deficiencias en la ejecución del aislamiento de las fachadas en 500 €, valoración que se estimó correcta en el informe del perito judicial Arquitecto Técnico Sr. Florentino , de 15 de febrero de 2012, el cual se basa, bajo su responsabilidad profesional, no sólo en el informe del perito de la demandante, sino también en el Acta notarial de 28 de febrero de 2011 (doc 23 de la demanda), y en sus propias mediciones, sin que las conclusiones coincidentes del perito de la demandante y el perito judicial, aparezcan desvirtuadas por otras pruebas periciales contradictorias que hubieran podido ser aportadas por la parte demandada, o por otras pruebas.

En el estado de cuentas, de noviembre de 2010, del Arquitecto Técnico Sr. Leopoldo (doc 9 de la demanda), no aparece la valoración, entre los trabajos ejecutados por el demandado, de la red de saneamiento, a la que alude el demandado en su contestación, y reitera en la apelación, no apareciendo tampoco la valoración de la red de saneamiento en los informes periciales.

En cuanto a los escombros, aparece en el Acta notarial de 28 de febrero de 2011 (doc 23 de la demanda) la existencia de los escombros en la obra, cuya retirada, no obstante no haber sido expresamente pactado en los presupuestos (doc 1 de la demanda), se entiende que es a cargo del constructor, según la norma general del artículo 1258 del Código Civil de que los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso, y a la ley, siendo así que la referida norma integra el contenido del negocio en el sentido de que las partes quedan obligadas no sólo a lo que expresa de modo literal, sino también a sus derivaciones naturales, de tal modo que impone comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la obtención de los fines propuestos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1995 [RJ 1995, 8349]), no habiéndose producido prueba pericial que contradiga la valoración de la retirada de los escombros que se hace en el informe pericial del perito de la demandante, no desvirtuada en el informe del perito judicial, siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990;RJA 7977/1990 ), que no le está permitido al tribunal asumir el papel de perito y valorar los informes y documentos, emitiendo un auténtico dictamen pericial, apoyado exclusivamente en unos criterios de ponderación carentes de la base científica o técnica que pueda servir de sustento a las razones que puedan ser tenidas en cuenta para efectuar aumentos, reducciones, adiciones, o eliminaciones de partidas que figuran en los dictámenes obrantes en autos.

En cuanto al IVA aplicable, del 8% o del 18%, a la obra de rehabilitación o de construcción, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1995 , 27 de septiembre de 2000 , 20 de marzo y 2 de octubre de 2001 , y 25 de abril de 2002 ; RJA 8074/1995 , 7033/2000 , 4743 y 7140/2001 , y 4785/2002 ) que no corresponde al orden civil determinar la procedencia de un determinado impuesto, en los supuestos en que se cuestiona, como materia principal del pleito, la viabilidad de la repercusión por la existencia o no de la obligación tributaria, o su cuantía, mediante la determinación de la base imponible o el tipo, por tratarse de cuestiones de carácter fiscal que corresponde dilucidar ante la Administración y, en último término, ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

En este sentido, según el artículo 88.seis, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , las controversias que puedan producirse con referencia a la repercusión del impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se consideran de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa.

Por lo que, en definitiva, habiendo conformidad entre las partes en cuanto a que lo pagado por el promotor ascendió a la cantidad 26.550 € (docs 21 y 22 de la demanda), procede la condena del demandado Sr. Norberto a pagar al actor la cantidad de 12.589'88 € (26.550 - 14.460'12 + 500), que es cantidad inferior a la fijada en la sentencia de primera instancia por importe de 14.960'12 €.

En consecuencia, procede la estimación parcial del motivo de la apelación de la parte demandada Sr. Norberto .

SEGUNDO.- Apela, a su vez, el demandado Arquitecto Técnico Sr. Leopoldo el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que le condena al pago al promotor demandante de la cantidad de 5.464'73 € en concepto de honorarios abonados, fianza o aval, y licencia de obras, solicitando la desestimación de la demanda; subsidiariamente, la estimación parcial en cuanto a la devolución de los honorarios del primer encargo; y, subsidiariamente la absolución en cuanto al pago de la fianza o aval.

Centrado así el motivo de la apelación, es doctrina comúnmente admitida que los honorarios de los profesionales se devengan, salvo pacto expreso que contemple otra modalidad, si su actividad resulta eficaz, sin que se obligue por ello a responder del buen fin de la operación, lo que requeriría un pacto especial de garantía, como prevé el artículo 272 del Código de Comercio para la comisión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo , 18 de septiembre , y 1 de diciembre de 1986 , 1 y 17 de mayo , y 6 de octubre de 1990 , 11 de febrero y 26 de marzo de 1991 ( RJA 1175 , 4713 y 7190/1986 , 3734 y 7478/1990 , y 1193 y 2447/1991 ).

En el presente caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que el Arquitecto Técnico Sr. Leopoldo elaboró, por encargo del promotor Sr. Indalecio , la documentación técnica para una obra de rehabilitación de fachadas mediante andamios tubulares y sustitución de cubierta inclinada para la edificación unifamiliar aislada en Camí DIRECCION000 nº NUM000 , de Sant Fost de Campsentelles, visada por el Colegio de Aparejadores, Arquitectos Técnicos e Ingenieros de la Edificación de Barcelona, con fecha 21 de septiembre de 2010 (doc 3 de la demanda), en base a la cual se solicitó por el promotor demandante, con fecha 22 de septiembre de 2010, la correspondiente licencia de obras del Ayuntamiento de Sant Fost de Campsentelles, en la que se interesaba la ejecución de obras de rehabilitación de las fachadas con andamios tubulares y la sustitución de la cubierta, abonando el promotor la correspondiente tasa por la licencia, por importe de 714'33 €, y la fianza o aval, por importe de 1.800 € (doc 4 de la demanda), reiterándose el objeto de la obra en la designación del coordinador de seguridad, de 18 de septiembre de 2010 (doc 5 de la demanda), y en la hoja de asunción de encargo por el Arquitecto Técnico, de la misma fecha (doc 6 de la demanda), documentos que aparecen suscritos por el promotor Sr. Indalecio , quien, por lo tanto, pudo tener perfecto conocimiento de la obra encargada, y para la que se solicitó la correspondiente licencia, no habiendo constancia de una pretendida actuación dolosa o negligente del Arquitecto Técnico demandado en el cumplimiento del encargo recibido, en los términos en que fue formulado por el promotor en la documentación obrante en las actuaciones, habiéndose obtenido, con fecha 6 de octubre de 2010, la licencia solicitada (doc 8 de la demanda) por lo que el demandado Arquitecto Técnico devengó el derecho al cobro de sus honorarios, por importe de 1.150 € (doc 7 de la demanda), admitidos y pagados por el demandante, no teniendo obligación de devolver los honorarios cobrados por el trabajo ejecutado por encargo del demandante, no teniendo tampoco obligación alguna el Arquitecto Técnico de pagar al promotor la tasa por la licencia, por importe de 714'33 €, y la fianza o aval, por importe de 1.800 €, pagados por el promotor para la obtención de la licencia, solicitada por el mismo promotor, para la ejecución de unos trabajos que aparecen claramente descritos en la documentación técnica y administrativa aportada a las actuaciones, aunque posteriormente no llegaran a ejecutarse los trabajos para los que se solicitó la licencia, comenzando la ejecución de otros trabajos distintos, encaminados a la elevación de una planta en la edificación, que motivaron que la obra fuera paralizada por el Arquitecto Técnico, con fecha 11 de noviembre de 2010, al apreciar que la obra en ejecución no se ajustaba a la licencia, lo que asimismo se puso en conocimiento del Ayuntamiento de Sant Fost de Campsentelles por el Arquitecto Técnico demandada, con fecha de 26 de enero de 2011 (f. s/n; doc 17 de la demanda).

Por el contrario, en cuanto a los honorarios por importe de 1.800 € devengados por la elaboración, por el Arquitecto Técnico demandado, de la documentación para la construcción de una planta primera en la edificación unifamiliar aislada en Camí DIRECCION000 nº NUM000 , de Sant Fost de Campsentelles (doc 2 de la demanda), resulta de las alegaciones conformes de las partes, el informe pericial del Arquitecto Sr. Darío , de 22 de marzo de 2011 (doc 25 de la demanda), y la ausencia de prueba en contrario, que el Arquitecto Técnico demandado carece de la titulación necesaria para la dirección, como única dirección facultativa, de una obra de elevación de una planta en un edificio, no habiendo tampoco constancia de que la documentación elaborada por el demandado haya redundado en alguna utilidad para el promotor demandante, constando que para la elevación del edificio se elaboró una nueva documentación técnica, en base al Proyecto Básico y Ejecutivo elaborado por el Arquitecto Sr. Darío , visado el 10 de junio de 2011, obteniéndose nueva licencia municipal, de fecha 21 de junio de 2011 (ff. s/n al final T.I y principio T.II).

En consecuencia, procede la estimación parcial del motivo subsidiario de la apelación de la parte demandada Sr. Leopoldo , condenándole al pago al demandante sólo de la cantidad de 1.800 €, inferior a la fijada en la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- Las cantidades adeudadas por los demandados devengarán intereses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la sentencia de primera instancia, de fecha 28 de octubre de 2015 , y hasta el completo pago, por ser doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003 y 31 de marzo de 2005 ; RJA 2792/2003 , y 2740/2005 ), que los intereses legales por mora no pueden imponerse a partir de la interpelación judicial cuando la reclamación hubiera sido rebajada en la sentencia, siendo la fecha de ésta la que determina el momento inicial del abono, en el caso de que la determinación de la suma haya dependido de las alegaciones o la prueba practicada en el pleito , o en el caso de que la diferencia entre la cantidad reclamada y la concedida sea sustancial, a lo cual se añade, en el presente caso, que en la demanda no se solicitó la condena al pago de intereses legales desde la reclamación judicial, por lo que la sentencia de primera instancia incurrió en incongruencia extra petita, siendo doctrina constante y reiterada ( Sentencia del Tribunal Constitucional 182/2000, de 10 de julio , y Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2006; RTC 182/2000 , y RJA 3198/2006 ) que la incongruencia por exceso o extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido, o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. En tal aspecto constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al juzgador, en el proceso civil, pronunciarse sobre aquellas peticiones que no fueron esgrimidas por las partes, a quienes se atribuye legalmente la calidad de verdaderos domini litis, y conformar el objeto del debate o thema decidendi, y el alcance del pronunciamiento judicial, procediendo, en definitiva, la estimación del motivo de la apelación del demandado Sr. Leopoldo .

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de las pretensiones de la demanda formuladas contra ambos demandados, procede mantener el pronunciamiento de la sentencia recurrida que no hace expresa imposición de las costas de la primera instancia.

QUINTO.- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de los recursos de apelación de ambos demandados, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la segunda instancia.

SEXTO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución parcialmente estimatoria de los recursos de apelación de ambos demandados, procede la devolución a los demandados apelantes de los depósitos para recurrir.

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación del demandado D. Norberto , y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación del demandado D. Leopoldo , se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 28 de octubre de 2015 , y Auto de aclaración de 3 de noviembre de 2015, dictados en los autos nº 318/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona , acordando la ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda formulada por D. Indalecio , condenando al demandado Sr. Norberto a pagar al demandante la cantidad de 12.589'88 €; y cocondenando al demandado Sr. Leopoldo a pagar al demandante la cantidad de 1.800 €; más intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde el 28 de octubre de 2015, y hasta el completo pago; sin expresa imposición de las costas de ninguna de ambas instancias; y con devolución a los demandados apelantes de los depósitos para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.