Sentencia CIVIL Nº 234/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2182/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/012694
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0012694
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2182/2017 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas 604/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Damaso
Procurador/a/ Prokuradorea:ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI
Abogado/a / Abokatua: CARLOS GONZALEZ FINAT
Recurrido/a / Errekurritua: Almudena y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI
Abogado/a/ Abokatua: PAULO RUIZ HOURCADETTE
S E N T E N C I A Nº 234/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación Medidas
Definitivas nº 604/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia-San Sebastián, a instancia de D.
Damaso (apelante - demandante), representado por la Procuradora Dña. Elizabeth Vertiz Mallotti y defendido
por el Letrado D. Carlos González Finat, contra Dña. Almudena (apelada - demandada), representada por la
Procuradora Dña. Itziar Mugica Atorrasagasti y defendida por el Letrado D. Paulo Ruiz Hourcadette, habiendo
sido parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de abril de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 4 de abril de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Vertiz, en nombre y representación de Damaso contra Almudena , denegando la modificación de las medidas adoptadas en la Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2013 dictada por este Juzgado, por la que se aprueba el Convenio Regulador de fecha 25 de junio de 2013, el cual se mantiene en todos sus pronunciamientos.

Las costas deberán ser satisfechas por la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 26 de septiembre de 2017.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- La Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián pronunció sentencia, en fecha 4 de abril de 2017 , desestimando la demanda interpuesta por D. Damaso interesando la modificación de las medidas que se establecieron en la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2013 de divorcio del matrimonio formado por él y Dª Almudena dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 996/2012 seguido por el indicado Juzgado.

La representación de D. Damaso recurre en apelación la citada sentencia e interesa su revocación por otra que fije la pensión de alimentos a cargo de su representado en 30 € mensuales.

La parte apelante para fundamentar su recurso alega que las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales invocadas en la sentencia de instancia no resultan de aplicación al ser anteriores a la reforma del art. 90 del Código Civil operada por la Ley 15/2015 de de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, no siendo preciso en la actualidad para modificar las medidas dispuestas en una sentencia de divorcio que se alteren sustancialmente las circunstancias, pues basta con que se haya producido un cambio de las circunstancias de los cónyuges. Dicha parte sostiene que el cambio producido (8 años en situación de desempleo) no es coyuntural, ni previsto. Los ingresos actuales de su representado, menos sus gastos actuales (gastos de devolución de un préstamo contraído para arreglar la vivienda a la que se iba a trasladar a vivir, más su manutención y la contribución a los gastos de su nuevo hogar), arrojan un saldo inferior al que disfrutaba cuando se firmó el convenio regulador en el año 2013.

Tanto la representación de la Sra. Almudena , como el Ministerio Fiscal, interesan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada en todos sus extremos; y la primera, además, que se impongan a la parte apelante las costas derivadas del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Lo primero que llama la atención es que la parte apelante fundamenta su recurso con base en la infracción de una norma cuya aplicación no invocó en su escrito de demanda en que se remitió al art.

775.1 LEC que dispone expresamente: 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Por consiguiente, resultan de aplicación al caso de autos las consideraciones jurídicas expuestas en el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada en orden a los requisitos necesarios para la modificación de las medidas adoptadas en una sentencia anterior.

De conformidad con lo previsto en el art. 775.1 LEC , las medidas definitivas establecidas en la sentencia de regulación de relaciones paterno-filiales pueden ser modificadas siempre que hubieren variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta, en el presente caso, al aprobarlas. Constituyen presupuestos necesarios para que proceda la modificación de medidas los siguientes: a) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la resolución que acordó la medida complementaria que se pretende modificar; b) Que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar los efectos complementarios; c) Que la alteración de tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir, que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio; y d) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad unilateral del instante de la modificación y, por tanto, no buscados por el mismo con el ánimo de obtener amparo su pretensión de modificación de medidas.

La concurrencia de tales presupuestos, en atención a las reglas de la carga de la prueba, debe ser acreditada por quien peticiona la modificación de la medida.

En ningún caso cabe admitir que el procedimiento de modificación de medidas se convierta en un cauce para la rescisión de una sentencia firme por razón de un deficiente planteamiento por parte del demandante en la defensa de sus intereses en el procedimiento anterior, bien porque se colocó voluntariamente en situación de rebeldía, bien porque no hizo valer circunstancias conocidas que podían ser relevantes.

Por otra parte, la interpretación que la parte apelante hace del art. 90.3CC resulta sesgada. El precepto dispone: 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges'. Por tanto, el mero cambio de circunstancias de los cónyuges no determina por sí mismo el cambio de las medidas dispuestas en una resolución firme anterior, sino que es preciso que sea de tal naturaleza y entidad que así lo aconseje.

Por último, entrando al fondo de la cuestión debatida, no es un hecho controvertido que el actor suscribió con fecha 25/6/2013 un convenio regulador aprobado posteriormente en sentencia de divorcio del matrimonio en el que, teniendo en cuenta que él se encontraba en situación de desempleo sin cobrar prestación económica alguna y obligado a abandonar la vivienda familiar en un plazo aproximado de cuatro meses desde su firma, se comprometió a abonar como contribución al levantamiento de las cargas familiares la cantidad de 150 € mensuales. Por consiguiente, encontrándose en situación de desempleo y sin percibir ingresos, ni contar con una vivienda, el actor asumió pagar una determinada cantidad de dinero en concepto de alimentos para su hija.

Igualmente, no resulta controvertido que el actor cuenta en la actualidad con ingresos, pues es beneficiario de prestación de LANBIDE por importe de 635,58 € mensuales. Y, por otra parte, abona mensualmente un préstamo de 102,14 € en concepto de préstamo personal suscrito con CAIXABANK para hacer frente a las obras de reforma de la vivienda en la que habita y dice abonar a su tía una cantidad mensual de 250/300 € en concepto de contribución a los gastos de la casa. Pues bien, como acertadamente señala la sentencia impugnada, este último gasto no se ha acreditado debidamente, siendo insuficiente para ello la presentación de una declaración manuscrita de quien dice recibir la cantidad, que no ha sido ratificada por su autora (no ha depuesto como testigo). Y, en cuanto al préstamo personal, tampoco se entiende que el actor asuma la obligación de afrontar el pago de las obras de reparación de una vivienda que no es de su propiedad (tampoco se ha justificado la realización de las obras, ni su importe), y no cumpla la obligación legal de prestar alimentos a su hija.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia impugnada.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC por remisión del art. 398.1 LEC , la desestimación del recurso determina que se condene a la parte apelante en las costas derivadas del mismo.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Damaso contra la sentencia dictada 4 de abril de 2017 por la Ilma.SraMagistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián en autos nº 604/2016, CONFIRMANDO la misma, y condenando a la parte apelante a las costas causadas en la presente alzada.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.