Sentencia CIVIL Nº 234/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 279/2016 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00234/2017
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
EM
N.I.G. 36039 41 1 2014 0002336
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000279 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de O PORRIÑO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000010 /2015
Recurrente: Guillerma , Simón
Procurador: FRANCISCO JAVIER VARELA GONZALEZ
Abogado: JOSE LUIS MOLINA FRAGIO
Recurrido: Mónica
Procurador: MARIA MARTINEZ NOVELLE
Abogado: MARIA NUÑEZ GONZALEZ
S E N T E N C I A Nº: 234/2017
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a dieciocho de julio de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000010/2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN

N.1 de O PORRIÑO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000279/2016
, en los que aparece como parte apelante, Dª. Guillerma , y D. Simón , representados por el Procurador
de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER VARELA GONZALEZ, asistidos por el Abogado D. JOSE LUIS
MOLINA FRAGIO, y como parte apelada, Dª. Mónica , representada por la Procuradora de los tribunales,
Sra. MARIA MARTINEZ NOVELLE, asistida por la Abogada Dª. MARIA NUÑEZ GONZALEZ, sobre negatoria
de servidumbre, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de O PORRIÑO, se dictó sentencia de fecha 1 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda entablada por la representación procesal de Dª. Mónica frente a Dª Guillerma y Dº Simón , y en consecuencia declaro que la finca descrita en el hecho primero de la demanda de la que es titular la actora está libre de cargas y sobre la misma no existe ninguna servidumbre de paso, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

Las costas se imponen expresamente a las partes demandadas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en todo lo que se oponga a la siguiente.


PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada por la propietaria demandante en relación al camino litigioso, con la consiguiente declaración de que la finca de la actora está libre de cargas y de condena a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

Frente a estos pronunciamientos recurren en apelación los propietarios demandados en base a un genérico error en la valoración de la prueba y a alegaciones sobre las respectivas propiedades y la naturaleza del camino.



SEGUNDO.- Nada se puede oponer al fundamento segundo que expone los requisitos de la acción negatoria de servidumbre. Entre ellos destaca que el dueño no ha de probar la inexistencia del gravamen ya que la propiedad de presume libre, produciéndose el conocido supuesto de inversión de la carga de la prueba.

Remitiéndose a este requisito la posición de la parte actora ha sido muy hábil en la exigencia de la prueba de la servidumbre, pues la parte demandada no ha sido capaz de acreditarla a pesar de sus esfuerzos, como declara la sentencia apelada en su fundamento quinto.

Pero es requisito previo la propiedad de la parte actora sobre la cosa que se dice libre de cargas o gravámenes y en este punto el fundamento tercero concluye con la convicción de que la franja de terreno por la que discurre el camino litigioso forma parte de la finca propiedad de la demandante.

La sentencia analiza la documentación aportada por las partes constitutiva de sus respectivos títulos y deduce de ella la continua colindancia de la finca de la demandante por su viento este con la propiedad de Asunción antes y Bernabe después. A primera vista este dato objetivo y documentado parece suficiente para excluir cualquiera zona intermedia entre ambas fincas, en particular el camino litigioso y en consecuencia integrarlo en la finca de la actora, a reserva de potencial servidumbre de tercero.

Entendemos sin embargo que esta documentación no es suficiente para solventar todas las dudas planteadas y reconocidas en sentencia sobre el dominio sobre el camino. Porque así como es indiscutida la titularidad de la finca de la actora, se mantiene la oposición sobre su extensión al camino, y no sólo en este juicio sino con mucha anterioridad.

Ante esta conflictividad la demanda sólo aporta como título la donación otorgada el 13 de julio de 1990 entre D. Eusebio y Dª Gabriela , los padres de la actora. A mayores el título del donante D. Eusebio es una donación anterior de la misma finca Altamira otorgada por Dª Gabriela el 2 de noviembre de 1984. Ambos títulos relativamente recientes que sólo en período de prueba se completan con la hijuela de Dª Gabriela correspondiente a la herencia de su fallecido padre según partición de 12 de enero de 1963 (f.667). Se acredita así la previa titularidad de Dª Gabriela pero siguen las dudas sobre la adquisición de Altamira por su padre D. José y su extensión por el este.

No basta su lindero con los herederos de Asunción porque éstos tendrían los mismos argumentos para hacerse con el camino. Toda la prueba coincide en la existencia física de este camino desde hace muchos años, con función de acceso a la finca de los demandados. Sobre todo por testimonios de vecinos de edad que se apreciaron en sentencia de anterior juicio como objetivos y conocedores de todas las circunstancias, entre ellos como más significativo el sr. Bernabe que asegura que cedió parte de su terreno para ampliar la anchura del camino.

Este dato en contra de la demanda se refuerza con otro hecho objetivo, plenamente constatado en las actuaciones con amplia ilustración fotográfica. Es el muy diferente nivel entre toda la superficie de la finca Altamira y el mucho más elevado del camino y la finca del sr. Bernabe . Este distinto nivel dio lugar a un inicio de obras de desmonte por parte de la actora que sólo fueron paralizados por el juicio verbal posesorio 75/2014 cuyas pruebas y sentencia han sido ya referidas. Además de las conclusiones que de este juicio se deducen, no puede olvidarse que en casos de diferencia de nivel el art. 75 L.D.C.G . establece una presunción favorable al plano superior, por lo que es exigible en este caso a la parte actora una prueba más precisa sobre la extensión de su propiedad a una estrecha franja superior.

Esta diferencia de nivel se ilustra en el acta de presencia de 20 de marzo de 2013, en particular con fotografías como las de los folios 89 y 90 que completan las demás también unidas como prueba. Sin que la parte actora consiga justificar que la zona elevada, usada como camino de acceso, forma parte de su finca.

Nada en la prueba practicada permite introducir ese camino superior en la finca de la actora, hecho que por sí mismo sería anómalo y por tanto exigente de una mayor prueba sobre la efectividad del lindero en aquella parte alta, y no en la baja del talud, como es habitual y legalmente presumido.

Por otro lado se rechazan las alegaciones de la parte actora respecto a otros posibles accesos a la finca de los demandados. Porque sea o no sea cierto, sólo sería importante para una posible extinción de la servidumbre de paso, pero es intrascendente cuando lo que se debate y se trata de probar es si el terreno es o no es del dominio de quien demanda como propietario. Y esta prueba ha sido insuficiente.

En último término también se valoran los dos anteriores juicios que discutieron esta misma cuestión. El juicio verbal del art. 41 L.H . número 310/2001 y el juicio posesorio 75/2014 pues ambos han sido contrarios a los interese defendidos por esta parte actora, uno negándole la extensión de su propiedad a la zona de paso y otro amparando la posesión del camino por los ahora demandados. En ambos la base probatoria no es diferente a la del presente juicio y su valoración en las anteriores sentencias viene a coincidir con la que ahora se hace.



TERCERO.- De acuerdo con lo expuesto se estima el recurso y por no acreditarse el dominio de la demandante sobre la zona de camino litigiosa se desestima su demanda, con la consiguiente imposición de las costas de primera instancia, conforme al art. 394 LEC .



CUARTO.- Y en aplicación del art. 398 LEC no se hace imposición expresa de las costas del recurso, por razón de su estimación.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Guillerma , y D. Simón y con revocación de la sentencia apelada desestimamos la demanda promovida por la representación de Dª.

Mónica declarando no haber lugar a sus pretensiones, con imposición a esta parte de las costas de la primera instancia y sin expreso pronunciamiento respecto a las del recurso.

Hágase devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos