Sentencia CIVIL Nº 234/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 411/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00234/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
MPA
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0001839
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000411 /2017
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000182 /2017
RECURRENTE : IBERCAJA BANCO SA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DEL CIRCULO
Procurador/a : EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ
Abogado/a : ALBERTO GARCIA RODILLA
RECURRIDO/A : Everardo , Africa
Procurador/a : ELIAS GUTIERREZ BENITO
Abogado/a : Everardo
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia , Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador , y
don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 234
En Burgos, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 411/2017
, dimanante del Juicio Ordinario 182/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Burgos,
sobre nulidad cláusula condiciones generales de contratación, en recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2017 , en los que aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO
SA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DEL CIRCULO, representado por el Procurador de los
tribunales, don Eusebio Gutiérrez Gómez, asistido por el Abogado don Alberto García Rodilla; y, como parte

apelada, DON Everardo y DOÑA Africa , representados por el Procurador de los tribunales, don Elías
Gutiérrez Benito, asistidos por el Abogado don Everardo , siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña
María Esther Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda; en ejercicio de acción personal, declarativa y de condena, de nulidad de condiciones generales de la contratación por abusivas; formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Elías Gutiérrez Benito; en nombre y representación de la Sra. Dª Africa y del Sr. D. Everardo ; contra la demandada mercantil 'Ibercaja Banco, S.A.' en la persona de su legal representación; representada en autos por el Procurador Sr.

D. Eusebio Gutiérrez Gómez. Habiéndose estimado en la Vista del inicial Juicio Verbal, la excepción procesal de inadecuación del procedimiento, artículo 416.1-4º LEC , opuesta por la demandada, transformándose el procedimiento en Ordinario. Entrando a conocer del propio fondo del asunto, debo desestimar y desestimo la excepción perentoria de prescripción, también opuesta por la demandada. Y en consecuencia, debiendo declarar y declarando la nulidad absoluta pero parcial de la escritura de préstamo hipotecario de 4/12/17, celebrado entre las partes, por ser abusiva la cláusula 5ª, de gastos, apartado 1º en su párrafo primero, a excepción de gastos derivados de cancelación de la hipoteca; y letras a); b) salvo gastos de aranceles notariales y registrales de cancelación de la hipoteca; c) salvo gastos de comunidad y d); cláusulas que quedan eliminadas, con prohibición de aplicación de futuro manteniéndose la vigencia del contrato en lo demás. Debiendo condenar y condenando a la demandada a abonar a la parte actora las cantidades abonadas por aplicación de las referidas cláusulas abusivas en los apartados referidos de la cláusula 5ª; en 1.088,61 euros (aranceles de Notario 391,34 euros; aranceles de Registro de la Propiedad 147,30 euros; tasación 494,97€; gestoría 55 euros 'mitad del coste de tramitación de la escritura de préstamo'. Principal reclamado con más los intereses legales desde el 25/1/17 que se efectuó reclamación extrajudicial. No haciendo especial pronunciamiento sobre costas procesales causadas en esta instancia.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Ibercaja Banco, S.A, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º : Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 15 de febrero de 2018 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se solicita por la actora la nulidad de la cláusula quinta inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 4 de diciembre de 2007, que impone a la parte prestataria el pago de todos los gastos e impuestos que se deriven del otorgamiento de la escritura, así como en su caso , de la cancelación, modificación y ejecución de la hipoteca ( nos remitimos a su texto íntegro que se recoge en la demanda), solicitando que se condene a IBERCAJA a reintegrarle todas las cantidades pagadas ( 391,34 € gastos de notaria, 147,30 € honorarios de Registro de la Propiedad, 494,97 € tasación y 55 € por gastos de gestoría), en total 1088,61 € más los intereses legales desde el abono de cada uno de los citados gastos La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de cláusula quinta salvo en el apartado relativo a los gastos de cancelación de la hipoteca y otros, condenado al Banco a abonar al actor la cantidad de 1.088,61 € correspondiente a los gastos de Notaria y Registro, tasación y gestoría,.

Contra tal sentencia se alza el Banco demandado solicitando la desestimación íntegra de la demanda, con imposición de costas a la parte demandante. Se basa en síntesis en los siguientes motivos: 1) Prescripción de la acción para reclamar la nulidad y de la acción de reclamación de cantidad; 2) 'subsidiariamente, se declare que la cláusula de gastos no es abusiva y por lo tanto, no es nula y por ende no procede la condena a IBERCAJA a pagar cantidad alguna.



SEGUNDO .- Se reitera la excepción de prescripción de la acción de nulidad de la cláusula sobre gastos así como la prescripción de la acción de reclamación de cantidad, sin motivar absolutamente nada en el extenso recurso de apelación que formula IBERCAJA, limitándose sencillamente a remitirse a la exposición que hizo en el escrito de contestación a la demanda.

Procede confirmar la sentencia de instancia que desestima la excepción de prescripción de la acción de nulidad radical o absoluta, por cuanto por su propia naturaleza es imprescriptible. Sobre el plazo de prescripción para la devolución de las cantidades entregadas no se iniciaría sino desde la declaración de nulidad, pues el nacimiento de la obligación de devolver presupone necesariamente la previa declaración de nulidad, por lo que hasta que tal declaración de nulidad no se produzca, no comienza el cómputo del plazo de prescripción.



TERCERO .- Sobre la abusividad de la cláusula genérica e indiscriminada de gastos a cargo del prestario, este Tribunal ya se ha pronunciado sobre su nulidad en varias ocasiones y en consonancia con la doctrina de la STS 705/2015 de 23 de diciembre .

La citada cláusula es una verdadera condición general de la contratación que como se sabe son aquellas cláusulas predispuestas por una de las partes y destinadas a su incorporación a una multitud de contratos que pertenezca al mismo tipo o clase, que en este caso son los préstamos hipotecarios. Se cumplen en la cláusula los requisitos establecidos por el artículo 1.1 de la Ley 7/1998 según el cual: son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas , de su apariencia externa , de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias , habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

La STS de 23 de diciembre de 2015 confirmó la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula similar a la de autos, señalando que la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Así, pues siguiendo la doctrina del TS, debe reputarse abusiva y por ello nula de pleno derecho, una cláusula contractual no negociada individualmente que en un contrato de préstamo hipotecario impone al prestatario consumidor de forma genérica e indiscriminada todos los gastos e impuestos que genera el préstamo hipotecario, imponiéndole gastos que no le hubiera correspondido abonar de no haber mediado tal cláusula. La falta de equilibrio se caracteriza porque ante la alternativa de que sea una parte, o la otra, o las dos las que paguen cada uno de los gastos derivados del préstamo, se adopta la solución de imponerlos a una sola de ellas, que es precisamente la más débil en la posición contractual en la medida en que no ha tenido capacidad para modificar el tenor de esta estipulación.

Aunque la imposición de algún gasto al consumidor pudiera estar justificada por la normativa sectorial de que se trate, la nulidad total de la cláusula se impone por la imposibilidad de moderar una cláusula abusiva.

En la medida en que ha sido el banco el que ha incluido todos los gastos en la misma cláusula, sin hacer diferencia entre unos y otros, de forma que el resultado hubiera sido el mismo si lo que hubiera dicho es que se imponen al consumidor todos los gastos derivados de la contratación del préstamo, en esa misma medida nosotros no podemos distinguir para salvar alguna parte de la cláusula de su tacha de abusividad.

El Tribunal de Justicia así lo ha decidido en múltiples sentencias, entre otras en la sentencia de la Sala 1ª de 30 de mayo de 2013 : 'El Tribunal de Justicia ha deducido de esa redacción del artículo 6, apartado 1, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible'.



CUARTO .- La consecuencia jurídica de una cláusula declarada abusiva es que la misma el nula de pleno derecho y se debe tener por no puesta ( artículo 83 del Real Decreto legislativo ( 1/2007 ) , y como tiene dicho el TJUE , entre otras en Sentencia de 21 de diciembre de 2016 , una cláusula abusiva no debe ser vinculante para el consumidor , y no debe por ello producir efecto jurídico alguno, debiéndole consumidor a quien se ha impuesto ser restituido en la situación fáctica y jurídica que tuviese de no haber sido impuesta tal cláusula Ahora bien, sobre las consecuencias de la nulidad de la cláusula sobre gastos que se decreta, también se ha pronunciado este Tribunal en el sentido que no es aplicable el art. 1.303 del CC , dado que estamos ante pagos no realizados al banco sino a terceros (el notario, el registrador, etc.), y por lo tanto la nulidad no genera la consecuencia directa que el banco tenga que devolver lo pagado por razón de tal cláusula, pues el banco no ha cobrado ninguna cantidad. No obstante siendo la consecuencia de la nulidad de una cláusula abusiva que la misma no debe ser vinculante para el consumidor a quien se ha impuesto la misma, y que debe restituirse a la situación existente de no haberse aplicado la cláusula, es consecuencia obligada de la nulidad por abusividad que el banco sea condenado a pagar al prestatario aquellas cantidades que éste se vio obligado a pagar por la aplicación de la cláusula y que de no haber mediado ésta no hubiera tenido que pagar por corresponder su pago al banco, con lo cual se elimina el enriquecimiento injusto producido, dado que ha tenido lugar un desplazamiento patrimonial (los pagos realizados por el prestatario de los gastos) que carece de causa que lo legitime o ampare (la cláusula de gastos es nula y se tiene por no puesta) lo cual ha empobrecido al prestatario que ha realizado el pago que no le corresponde realizar , y ha enriquecido al banco prestamista dado que no ha realzado los pagos que le hubiera correspondido efectuar de no haber mediado la cláusula. Tal argumentación, permite reclamar contra el banco prestamista el abono de las cantidades pagadas por el prestatario cuando tales cantidades no eran debidas por éste y lo eran por el banco, pero no permite la reclamación de los gastos que si eran debidos por el prestatario, es decir gastos que el prestatario tenia obligan de pagar al margen de la cláusula gastos, o dicho de otra forma a los gastos que hubiera pagado de no haber existido la cláusula de gastos Por ello, procede examinar qué gastos concretos correspondía efectuar al banco en vez del prestatario, y en tal caso condenar al mismo a reintegrar su importe al prestatario, que obviamente no podrá reclamar aquellos gastos pagados que de no haber mediado la cláusula también le hubiera correspondido pagar, y todo ello en consideración de tres parámetros: primero, la normativa sectorial que regula de forma específica el gastos y establece quien debe afrontarlo; segundo, la parte que por verse favorecida por el mismo tiene interés directo en su realización, y tercero el principio de reciprocidad de intereses, en favor del cual deben resolverse las dudas interpretativas en los contratos onerosos, según dispone el art. 1.289 del Código Civil , teniendo asimismo en consideración lo dispuesto en art. 1.138 del CC para el caso de obligaciones en que existan dos o más deudores, en el sentido que la deuda se entenderá dividida en tantas partes iguales como deudores existan.

Conclusión que ha venido a ser confirmada por la STS n º 148/2018 de 15 de marzo , que señala que un vez declarada nula por abusiva la cláusula inserta en una escritura de préstamo hipotecario que impone de modo general e indiscriminado al prestatario todos los gastos derivado desde el otorgamiento y el registro de la hipoteca, se debe estar a los gasto concreto generados para determinar si los mismo deben ser abonados por el prestario o por el banco prestamista.



QUINTO .- Como en este caso el Banco es el único que apela la sentencia y como en ésta solo se ha condenado al Banco a devolver los gastos del Notario, los del Registrador, los gastos de gestoría y tasación nos ceñiremos a la cuestión de a quién consideramos la persona obligada al pago de tales gastos.

Respecto de los gastos de Notario , la sentencia apelada ha concedido íntegramente lo pedido.

A este respecto conforme lo dicho en otras sentencias, hemos de señalar que el Arancel de los Notarios está regulado por el Real Decreto 1.426/1989, de 17 de noviembre, que en su regla sexta señala: 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieran requerido la prestación de las funciones o servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente'. No consta que una de la dos partes haya requerido de forma exclusiva los servicios del Notario que autorizó la escritura, y el hecho que ésta se otorgase según minuta aportada por la entidad financiera no implica que ésta sea quien requiere en exclusiva la intervención notarial, siendo perfectamente posible que ambas partes soliciten la intervención del Notario para redactar una escritura conformada por las condiciones generales de la contratación predispuestas por el banco prestamista. Entra por ello en juego la regla del interesado en el otorgamiento de la escritura notarial que formaliza el préstamo hipotecario, y aquí hemos de señalar que ambas partes están interesadas en su otorgamiento, la entidad financiera en cuanto que con la misma obtiene un título ejecutivo que unido a su inscripción la permite acudir a un procedimiento especial de ejecución en caso de impago del préstamo, y el prestatario en cuanto que con la misma puede obtener un préstamo hipotecario con el cual conseguir financiación para comprar su vivienda habitual, siendo obvio por otra parte que en con el préstamo hipotecario los intereses remuneratorios a pagar son más bajos que un préstamo personal que no precisa del otorgamiento de escritura. Por ello rige el principio de reciprocidad de intereses y ambas partes deben quedar obligadas a pagar por su mitad la minuta del Notario que autoriza la escritura del préstamo hipotecario, y ello conforme lo dispuesto en los arts. 1.289 y 1.138 del CC .

Se debe por ello condenar al banco demandado a pagar la mitad de la factura de notario generada por el otorgamiento del préstamo hipotecario, es decir 195,67 €.

Sobre los gastos registrales , la sentencia concede el 100% de los reclamados.

El Arancel de los Registradores de la Propiedad aparece regulado por el Real Decreto 1.427/1989, de 17 de noviembre, que en su regla octava señala que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a las personas que hayan presentado el documento...' Pues bien, la hipoteca en cuanto derecho real o gravamen que garantiza el préstamo concedido se inscribe a favor de la entidad financiera que concede el préstamo como prestamista y es por ello acreedora con la garantía de la hipoteca, siendo a su vez la principal interesada en tal inscripción con la cual queda garantizado su crédito, pues la inscripción de una hipoteca tiene carácter constitutivo, y su existencia y vigencia es requisito imprescindible para iniciar un procedimiento especial de ejecución hipotecaria contra el deudor moroso que ha incumplido el préstamo. No obstante, hemos de señalar que la hipoteca también favorece e interesa al prestatario, pues gracias al gravamen que representa y que garantiza el cumplimiento del préstamo, el prestatario tiene la opción de obtener financiación para adquirir su vivienda, y sin la misma, ora no tendría acceso a tal financiación ora el préstamo personal que se le concedería tendría un interés más elevado, pues como es sabido sin hipoteca hay mayor riesgo y a mayor riesgo el interés a pagar aumenta, por lo cual no sería abusiva una cláusula que repartiese por partes iguales el pago de los gastos registrales. No obstante, ello, siendo nula por genérica y omnicomprensiva la cláusula que impone al prestatario todos los gastos derivados del préstamo, en aplicación del Arancel de Registrador los gastos registrales por la inscripción de la hipoteca deben imponerse al banco acreedor en favor del cual se ha inscrito, debiéndose por ello confirmar el criterio de la juzgador de instancia. Se mantiene la condena a la devolución de 147,30 €.

Respecto de los gastos de gestoría que la sentencia de instancia condena a pagar al Banco en su integridad.

Al ser prestados por una empresa privada no existe normativa que los regule, correspondiendo su pago a quien contrata los servicios de la misma, debiendo presumirse que es la entidad financiera por ser la primera interesada en que se gestione tanto la liquidación del correspondiente impuesto y la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, debiendo señalarse que estamos ante un servicio privado que no es necesario, pudiendo el prestatario asumir personalmente tales tareas de gestión, que no implican gran complejidad como para requerir los servicios de un profesional , o contratar tales servicios con una gestoría de su elección, que puede cobrar honorarios menores, debiendo por lo dicho considerase que estamos ante la imposición al consumidor de un servicio complementario o accesorio no solicitado por el mismo, y que como tal está contemplada por el art. 89-4 del Real Decreto Legislativo 1/2007 como cláusula abusiva. En este sentido, se confirma la sentencia al condenar al Banco demandado al reembolso de la totalidad del importe de los gastos de gestoría ( 50 €) Sobre la factura de los gastos de tasación por importe de 497,97 euros que la sentencia concede totalmente.

Respecto a tal tipo de gastos, también hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos, y ello en el sentido que estamos ante un gasto necesario para constituir una hipoteca en garantía de un préstamo, pues para inscribir la hipoteca es preciso tasar la finca hipotecada. Estimamos que tanto el banco prestamista como el prestatario están interesados en la tasación, pues a ambos beneficia la hipoteca, por lo cual debe regir al igual que en los gastos notariales el principio de reciprocidad, debiendo ser asumidos los gastos de tasación por ambas partes, pagando cada una la mitad de los mismos . Por ello debe condenarse al banco a pagar la mitad de tal factura, esto es 247,85 €.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, en el sentido que debe declarase la nulidad por abusiva de cláusula sexta, y debe condenarse al banco demandado a reembolsar a los prestatarios demandantes la suma de 645,82 euros, más el interés legal devengado por dichas cantidades desde la fecha de su abono por los prestatarios, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia, y hasta su completo pago .

La cantidad que el banco debe reembolsar al prestatario por ser gastos que hubo de haber asumido, devengan el interés legal del dinero desde la fecha que fueron abonados por el prestatario de forma indebida, pues si bien es cierto que hemos dicho que en este caso no es de aplicación el art. 1.303 del CC , hemos de considerar con ello se resarce al prestatario del perjuicio causado por la asunción de un pago indebido que no debía haber hecho, y se consigue restablecer al mismo en la situación que hubiera existido de no haber mediado la cláusula abusiva y haber asumido el banco los gastos que le corresponden, que es en definitiva lo que se persigue con la anulación de una cláusula abusiva, que debe ser privada de todo efecto vinculante para el consumidor adherente.



QUINTO .- AL estimarse parcialmente el recurso no procede expresa imposición de las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por IBERCAJA BANCO SA contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos , en el juicio ordinario 182/2017 procede su revocación parcial y en consecuencia, se condena a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 645,82 € más el interés legal devengado desde la fecha de su abono por el prestatario, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta su completo pago, sin imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias. Se confirma el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y /o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.