Sentencia CIVIL Nº 234/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 115/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 1222/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 115/2017.
SENTENCIA Nº 234/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a quince de marzo de dos mil dieciocho
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas número 1222/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 16
de Málaga, seguidos a instancia de DON Argimiro , representado en esta alzada por la Procuradora de los
Tribunales Doña Ana Marcía Gómez Tienda y asistido por la Letrada Doña Elisa Caracuel Rodríguez, frente
a DOÑA Aurelia , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores
Fernández Pérez y asistida por el Letrado Don Juan Ignacio Toledo Morales; actuaciones procesales que
se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 5 de agosto de 2016, en el Juicio de Modificación de Medidas número 1222/2015 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: SE DESESTIMA la demanda presentada por la Procuradora Sra. Gómez Tienda en nombre y representación de D. Argimiro contra Dª. Aurelia .

Sin pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 14 de marzo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante, en disconformidad, en primer lugar, con el pronunciamiento relativo a la desestimación de su pretensión de que se atribuyera al recurrente el uso del domicilio familiar, fundada en el hecho de que los menores habían trasladado su residencia habitual a otra vivienda, mientras que el domicilio familiar únicamente venía siendo usado por la madre como segunda residencia, a la que acudía junto con su actual pareja cuando los menores estaban con el padre, lo que genera una situación de tremenda injusticia porque el apelante, por su delicada situación económica, se veía obligado a convivir en un apartamento de un único dormitorio, cuando en determinados días de la semana y temporadas, la familia llegaba a estar formada por cinco miembros, impidiéndosele reorganizar adecuadamente su situación familiar así como disfrutar de la vivienda de su exclusiva propiedad que se encontraba 'vacía', habiendo quedado acreditado el cambio de residencia habitual de los menores con los informes elaborados por el detective privado, que resultan reveladores, a los que el juez a quo ha hecho caso omiso. En segundo lugar, se alega la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al nacimiento de un nuevo hijo en relación con la pensión alimentos, mostrando disconformidad con la desestimación igualmente de la pretensión subsidiaria formulada relativa a la rebaja de la pensión alimentos de motivada por el nacimiento de una nueva hija, infringiendo las SSTS de 30 de abril de 2013 y 10 de julio de 2015 , entre otras muchas, que establecen que el nacimiento de nuevos hijos determina una redistribución de los recursos económicos de quien está obligado a prestar alimentos, discrepando de la argumentación de instancia que concluye que la pareja del apelante obtiene los ingresos suficientes como para contribuir a los alimentos de la hija común sin que deba asumirlo el actor en exclusiva.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Por otra parte, el art. 90.3 CC , redactado por el apartado veintitrés de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , aplicable en caso de convenio regulador establece: '3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.' Y el art. 91 CC , redactado igualmente por redactado por Ley 30/1981, 7 julio, relativo a medidas definitivas adoptadas en defecto de acuerdo, preceptúa: 'En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.'

TERCERO.- Comenzando con la pretensión formulada en el recurso con carácter principal, el apelante interesa que sea dejada sin efecto la atribución del uso de la vivienda que fuera familiar a la apelada y a los hijos comunes, alegando que los mismos no hacen uso de la vivienda familiar, pues residen habitualmente en el domicilio de la madre de ella en la BARRIADA000 de Málaga. La controversia planteada en primer lugar en el recurso se ciñe por tanto al pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar a la progenitora custodia e hijos menores, por estimar el recurrente que no concurre situación de necesidad al no residir en la misma y que se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba. El juzgador a quo mantiene la atribución del uso de la vivienda a la progenitora custodia e hijos menores en aplicación del art. 96 del Código Civil , que prevé que en supuestos de separación o divorcio (aplicable a procesos de guarda, custodia y alimentos), el domicilio que hubiese venido siendo habitual de los cónyuges o progenitores, se atribuya a aquel de ellos que quede con la custodia de los hijos. Como señala la STS de 2 de junio de 2014 , con cita de la STS de 17 de octubre de 2013 , e l art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al progenitor en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio ( SSTS 9 de mayo de 2007 , y 3 de diciembre de 2008 ). El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). El interés del menor, según la STS de 17 de junio de 2013 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros'. El art. 96 CC como indica igualmente la STS de 2 de junio de 2014 , no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Ahora bien, ciertamente, esta atribución puede ceder en casos en los que se justifique que no concurre dicha necesidad. En este sentido se ha pronunciado la STS de 3 de diciembre de 2013 , en un supuesto en el que la madre había adquirido una nueva vivienda (lo que no acontece en este caso) en la que podía habitar la hija menor, sin que por ello quedara desprotegida de sus derechos. Como precisa la STS de 29 de marzo de 2011 , la atribución del uso al menor y al progenitor, 'se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC '. Y conforme a la STS de 5 de noviembre del 2012 citada por la mencionada STS de 3 de diciembre de 2013 , cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios (en el caso resuelto por el Tribunal Supremo por haber adquirido una nueva vivienda), no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia. Y la también citada STS de 29 de marzo del 2011 , señala que cuando el cónyuge custodio posea otra vivienda en propiedad en la que pueda dar alojamiento digno a los menores, la que fue vivienda familiar podrá ser adjudicada al cónyuge no custodio. En el presente caso, el apelante entiende que la apelada e hijos no necesitan la vivienda y alega que los mismos residen con la abuela materna de los menores y, de ahí, colige que no concurre necesidad. No consideramos que el caso presente similitud con los analizados por el Tribunal Supremo. No puede imponerse a la progenitora custodia y a los hijos la residencia en el domicilio de los abuelos maternos cuando existe una vivienda que venía siendo la familiar, debiendo atenderse al interés de los menores que constituye el interés más necesitado de protección. El art. 96 del C. Civil establece una presunción de necesidad, que en este caso no ha sido desvirtuada. Por otra parte, no consideramos que en la sentencia apelada se incurra en error en la valoración de la prueba y, en concreto de la prueba de detectives, compartiendo esta Sala la apreciación del informe de la agencia de detectives privados y, aun cuando del mismo se desprenda que la apelada y los hijos no hacen un uso continuado de la vivienda familiar, pues pernoctan también en la vivienda de la abuela materna, ello no quiere decir que la demandada haya cambiado su residencia habitual, al no haberse acreditado dicho extremo, entendiéndose que reparte el tiempo entre ambas, y que no cabe desapoderar del uso de la vivienda familiar a los menores para imponerles la convivencia necesariamente en el domicilio de la abuela materna. Por todo ello, este motivo de recurso no puede prosperar, sin que proceda dejar sin efecto el uso de la vivienda familiar a la madre e hijos para atribuírsele al apelante, porque en modo alguno el mismo constituye el interés más necesitado de protección.



CUARTO.- En segundo lugar y con carácter subsidiario, para el caso de desestimación de la pretensión principal, se impugna la valoración probatoria realizada por el Magistrado a quo , por estimar el recurrente que no ha sido correcta la apreciación de las pruebas referentes a la capacidad económica de su pareja, interesando la reducción de la pensión de alimentos de los dos hijos, fijada en 400 euros mensuales, que solicita sea reducida a la cantidad de 260 euros mensuales, como consecuencia del nacimiento de una nueva hija, ya que, aun siendo la misma su situación laboral, el negocio de su pareja es deficitario, teniendo un rendimiento neto negativo de 9.451 euros en 2014 y 406,38 euros en 2015, por lo que el nuevo hijo queda a expensas exclusivamente del recurrente.

En cuanto a la incidencia que haya de tener el nacimiento de un nuevo hijo, debemos tener en cuenta que la sentencia recurrida se ajusta plenamente a la doctrina jurisprudencial sobre el nacimiento de nuevos hijos fijada en la Sentencia de 30 de abril de 2013 . Nuestro Alto Tribunal reconoce que el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Ahora bien, añade el Tribunal Supremo que si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, insistiéndose en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ). Y en el caso concreto concluye el Tribunal Supremo, que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos.

De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, habría de valorarse si se ha acreditado con el nacimiento de nuevos hijos, el cambio de circunstancias en los términos establecidos por el Tribunal Supremo, que en la meritada Sentencia señala que es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos los hijos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante, pero a sensu contrario , tampoco cabe discriminar económicamente a los hijos de la anterior relación. En el presente caso, el actor pretende la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos establecida a su cargo en 200 € para cada hijo, con base en el nacimiento de la nueva hija y la precariedad de los ingresos de su actual pareja, que regenta un negocio, discrepando de la resolución apelada, que estima que la pareja obtiene ingresos suficientes como para contribuir a los alimentos de la hija común sin que deba asumir el actor esta obligación en exclusiva, lo que deduce de las declaraciones de la misma correspondiente a los ejercicios 2014 y 1015, aportadas como más documentales números 10 y11 por el actor, considerando el apelante que de dicha documental se desprende por el contrario que sus ingresos no son suficientes, y así, alega, que en la declaración de IRPF de 2015, consta un rendimiento neto total de actividades económicas en estimación directa de -406,38 euros. Siendo ello así, debemos tener en cuenta que los ingresos de explotación en dicho ejercicio ascienden a 19.400 euros y aun cuando el rendimiento neto queda reducido por los gastos fiscalmente deducibles, no cabe obviar que entre los mismos se incluye, en el epígrafe de sueldos y salarios, la cantidad de 6.365,13 €, por lo que no cabe entender que la misma no perciba ingresos o que éstos sean insuficientes. En cuanto la declaración de la renta del año 2014, si bien los ingresos de la explotación son inferiores a 2015, por importe de 13.318,37 €, consta una cantidad superior en concepto de sueldos y salarios, por importe de 8.830,18 € y, la cantidad de 4.959,98 € en concepto de cotizaciones a la Seguridad Social, incluidas las cotizaciones del titular, cantidad que en el año 2015 asciende a 5.190,17 €. Por ello, estimamos incorrecta la valoración que de dichos documentos pretende la parte actora, que se fija sólo en el rendimiento neto de la actividad, desconociendo que en ambos casos, hay una cantidad importante abonada en concepto de salarios. Por tanto, compartimos la valoración probatoria de la instancia, considerando que dichos documentos no cabe colegir que deba el apelante asumir en exclusiva la manutención de la nueva hija, sin que la cuantía establecida a favor de los hijos de la anterior relación, de 200 € para cada uno, sin haberse modificado su capacidad económica, como así reconoce, haya de reducirse a la cantidad pretendida, de 130 € para cada hijo, 260 € en total, que ni siquiera alcanza el mínimo vital que se establece para personas con ingresos más precarios.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y la Sentencia confirmada.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Argimiro , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga, de fecha 5 de agosto de 2016 , en los autos de Modificación de Medidas número 1222/2015, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/