Sentencia CIVIL Nº 234/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 24/2018 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000024/2018
NIG: 3501741120160002537
Resolución:Sentencia 000234/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000302/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 6 de Puerto del Rosario
Apelado: Tamara ; Abogado: Maria Noelia Umpierrez Santana; Procurador: Víctor Manuel Mesa
Cabrera
Apelante: Bartolomé ; Abogado: Maria Jesus Marin Camba; Procurador: Maria Ascension Alvarez
Jimenez
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de abril de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 31 de marzo de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Bartolomé
VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción Nº 6 de Puerto del Rosario de fecha 31 de marzo de 2017, seguidos en esta alzada a instancia de
D. /Dña. Bartolomé representados por el Procurador D. /Dña. MARIA ASCENSION ALVAREZ JIMENEZ y
dirigido por el Letrado D. /Dña. MARIA JESUS MARIN CAMBA, contra D. /Dña. Tamara representado por el

Procurador D. /Dña. VÍCTOR MANUEL MESA CABRERA y dirigido por el Letrado D. /Dña. MARIA NOELIA
UMPIERREZ SANTANA., siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el demandante D. Bartolomé contra Dña Tamara , sin imposición de costas, y se declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los litigantes el 14 de junio de 2008 en Muros, Provincia de La Coruña, inscrito en el Registro Civil de Muros, Tomo NUM000 , página NUM001 , con disolución del régimen económico matrimonial y demás efectos legales inherentes a dicha declaración, rigiéndose el divorcio, en relación con los hijos menores, Edemiro y Dulce , nacidos el NUM002 de 2011 , por las siguientes medidas: 1.- Los cónyuges pueden vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. Asimismo, quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Se elevan a definitivas las medidas contenidas en el Auto de 15 de diciembre de 2016 relativas a los siguientes extremos: - La titularidad y ejercicio de la patria potestad seguirá siendo compartida entre ambos progenitores.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil .

A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad entre otras las relativas a las siguientes cuestiones: cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales, elección inicial o cambio de centro escolar y determinación de las actividades extraescolares o complementarias, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos, psicológicos o similares, que no sean de poca entidad tanto si entraña un gasto como si esta cubierto por algún seguro y; la realización de actos religiosos y el modo de llevarlos a cabo.

- Establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre los hijos menores de edad Dulce y Edemiro .

El reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el domingo, que el progenitor que ostenta la custodia dejará al menor en el domicilio del otro progenitor, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada.

- El régimen de comunicaciones, visitas y estancias: - INTERSEMANAL: El progenitor a quien no le corresponda la semana de custodia disfrutará de la compañía de sus hijos durante dos tardes intersemanales, que a falta de acuerdo, serán los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 19:30.

- VACACIONES DE NAVIDAD: Durante las vacaciones de Navidad se mantendrá vigente el régimen de guarda y custodia compartida, por semanas alternas, si bien los días 24, 25 y 31 de diciembre y el 6 de enero, el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores estará en su compañía desde las 10:00 horas hasta las 15:00 horas.

- Las vacaciones de CARNAVAL se dividirán por mitad 3.- Resto de vacaciones, comunicaciones y estancias: - VACACIONES DE SEMANA SANTA.- Solicita el padre en su demanda que los años pares los menores estén en compañía del padre durante la totalidad de las vacaciones de Semana Santa, correspondiendo a la madre los impares. Sin embargo, resulta más adecuado, a juicio de quien resuelve, el reconocimiento del régimen propuesto por la madre en su escrito de contestación, que divide tal periodo de vacaciones en dos periodos de tal manera que ambos progenitores puedan estar en compañía de sus hijos, y éstos, a su vez, puedan disfrutar de ambos progenitores.

Por ello, el periodo de vacaciones de Semana Santa se dividirá en dos periodos, siendo el primero de ellos desde las 19:30 horas del viernes de dolor hasta las 12:00 horas del miércoles Santo; y el segundo, desde las 12:00 horas del miércoles Santo hasta las 19:30 horas del Domingo de resurrección. Corresponderá al padre elegir el periodo los años pares y a la madre los impares.

- VERANO.- Las vacaciones de verano se dividirán en dos períodos a efectos de su reparto entre los progenitores. El primero, desde el inicio de las vacaciones escolares a las 17:00 horas hasta el 31 de julio; y el segundo, desde el dia 1 de agosto hasta el dia anterior al comienzo del nuevo curso escolar a las 20:00 horas.

Los progenitores convendrán entre sí qué periodo corresponde a cada uno; en caso de desacuerdo cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, correspondiendo elegir al padre los años pares y a la madre los impares.

- COMUNICACION.- Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con sus hijos siempre que no sea en horas intempestivas. El progenitor/a con el/la que no esté con sus hijos durante el periodo de vacaciones de Verano, Navidad o Semana Santa podrá comunicarse con los menores por cualquier medio siempre que lo considere oportuno. En caso de que la comunicación sea telefónica, se tendrá que respectar el horario de descanso de los menores, del otro progenitor y, en todo caso, del resto de su familia.

En los supuestos de enfermedad padecida por los menores, la parte a cuyo cuidado estuviere se lo comunicará al otro lo más rápido posible, pudiendo en este supuesto visitarlos sin ningún tipo de impedimento ni limitación.

En cuanto el régimen de visitas a favor de otros familiares, los abuelos paternos/maternos o demás familiares podrán acudir a visitar a los menores dentro del régimen de visitas que le corresponde al padre o madre.

- VIAJES EXTRANJERO: Ambas partes deberán notificarse por escrito, y al menos con diez días de antelación, su intención de viajar al extranjero con los menores indicando en el escrito el tiempo de permanencia en el país extranjero, fecha de retorno, y datos de contacto. En todo caso, el progenitor que pretenda viajar con los menores al extranjero habrá de contar con el consentimiento del otro progenitor.

-VIAJES FUERA DE LA ISLA DE FUERTEVENTURA: Ambos progenitores deberán informarse por escrito del tiempo y lugar de estancia, así como de las fechas de ida y vuelta y, datos de contacto para la permanente localización de los menores.

4.- La pensión alimenticia que deberá afrontar el padre en favor de los dos hijos será de 200 euros mensuales por cada uno de ellos, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandada, actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC para Canarias.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de las menores, entendiéndose por tales los imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores, correspondiendo al padre abonar el 80% y el 20% a la madre, siempre que media previa consulta (salvo en supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo entre ambos, o en su defecto, autorización judicial.

Se ESTIMA PARCIALMENTE LA RECONVENCIÓN formulada por Dña Tamara , y en consecuencia se fija una pensión compensatoria a su favor en los siguientes términos: Don Bartolomé deberá abonar la cantidad mensual de 150 euros a Doña Tamara durante dos años , que deberá ingresar dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente de titularidad de la actora que ésta designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones porcentuales que experimente el IPC para Canarias.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes.

Comuníquese la presente resolución al Registro Civil donde esté inscrito el matrimonio para la práctica del asiento correspondiente.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 16 de abril del 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Alega el demandado apelante, en el presente proceso de divorcio, su disconformidad con los alimentos y subsidiariamente su cuantía, para subvenir a las necesidades de los dos hijos menores al habers establecido la custodia compartida de los mismos, debiendo ser subsidiariamente la cuota alimenticia de la mitad de los establecido, es decir 100 y no 200 € mensuales por cada uno de los dos hijos. Además, impugna el establecimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa por tiempo de dos años y en cuantía de 150 € mensales, entendiendo el apelante que no ha existido desequilibrio económico conforme al art. 97 del C.C . ya que en el año 2016 los cónyuges se repartieron los ahorros comunes, obteniendo la esposa la suma de 62.000 €, y que por su edad y estado de salud, mujer de menor de 35 años con plena capacidad laboral y formación como contable, puede obtener trabajo con facilidad, y si no ejerció la profesión durante los 8 años que duró únicamente el matrimonio fue por su libérrima voluntad.



SEGUNDO: Pensión de alimentos. Cierto es que cuando se establece un sistema de custodia compartida, como sucede en este caso, dado que cada progenitor debe asumir la alimentación 'in natura' de los hijos la mitad del tiempo de custodia, las pensiones alimenticias pueden no establecerse en base a la compensación del gasto de uno y otro padre. Pero no siempre esta solución armónica y fructífera en economía doméstica es razonable, ya que si existe desproporción de ingresos, y máxime cuando uno de los progenitores carece de trabajo actual, puede ser necesario que el progenitor en mejor situación financiera deba aportar una pensión dineraria si no del mismo monto que cuando no asume la alimentación en especie -o lo hace sólo en los períodos de estancia y visitas- sí de alguna entidad, para restaurar ese equilibrio entre capacidad de renta y gasto alimenticio que es propio de la dualidad de la responsabilidad parental, y coherente con los parámetros del art. 146 del C.C . que suponen la asunción proporcional y no lineal del gasto en función de la capacidad relativa de cada cónyuge.

Así lo ha declarado en un caso similar el T.S. en sentencia de 11/2/2016 : 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art.

146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.' Siguiendo esta misma doctrina, es evidente que dado que el apelante obtiene ingresos en su actividad agrícola como autónomo, y la esposa carece, al menos actualmente, de recursos económicos, debe fijarse una cuantía de pensión alimenticia a cargo del recurrente.

En la pretensión subsidiaria se solicita la reducción a 100 € de los alimentos para cada uno de los hijos. Para fijar la cuantía adecuada de los alimentos, partiendo de la base de que el padre ya alimenta 'in natura' a los hijos la mitad del tiempo de guarda, debemos nuevamente invocar los parámetros de capacidad y gasto del art. 146 del C.C . en relación con el art. 154 del C.C . Ahora bien, en este caso, en que la madre carece de rentas, apenas podrá realizar otra aportación con su propio trabajo personal de cuidado de los hijos. Además de ello, el padre comprometió, para el caso de custodia exclusiva materna, una pensión de 250 € mensuales por hijo según se reflejó en el auto de medidas provisionales. Y por último, el recurrente no ha cumplido la carga de la prueba pese a su disponibilidad y facilidad probatoria - art. 217 de la L.E.C .- de aportar una verdadera radiografía de su situación económica. Sólo aporta un conjunto parcial de datos, ocultando los extractos de sus cuentas corrientes y en especial sin acompañar informe contable o prueba pericial del conjunto de sus actividades económicas. En el año 2015 declaró como I.R.P.F. algo más de 40.000 € de rendimientos agrícolas, aunque es cierto que a la vez declaró gastos de explotación agrícola. Pero esas declaraciones carecen de un adecuado respaldo probatorio, y en cualquier caso de las subvenciones agrícolas percibidas, y del hecho de haber generado unos ahorros de más de 120.000 € en el período anterior -repartidos por mitad entre los cónyuges- demuestra una capacidad de generación de riqueza que como decimos no ha sido desmentida documentalmente en los presentes autos, aunque se pretexte empeoramiento en los últimos años. En resumen, ante la carencia de ingresos presentes de la esposa, la suma de 400 € para la alimentación de los dos hijos, más lo que facilite 'en especie' el propio apelante en su tiempo de custodia, es una suma adecuada a las necesidades ordinarias de los hijos y a la capacidad de renta relativa de ambos progenitores.

Si en otro procedimiento el apelante puede acreditar su real situación, o la esposa accediera a puesto de trabajo remunerado, deberá reconsiderarse la cuantía obviamente, en el correspondiente proceso del art. 775 de la L.E.C .



TERCERO: Pensión compensatoria.- Discrepa igualmente el apelante de la pensión compensatoria temporal de 150 € durante dos años fijado en la sentencia apelada a favor de su ex esposa. Como señala la Sentencia del T.S. de 16 de Julio del 2013 en un caso similar: '«El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria . En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria .

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'».

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011 de 24 noviembre , 720/2011 de 19 octubre , 719/2012 de 16 de noviembre y 335/2012 de 17 de mayo 2013 .

En STS de 4 de Diciembre del 2012, recurso 691/2010 , se fijó que: «.por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.» Aplicada la doctrina a lo alegado en el presente recurso se ha de mantener la pensión compensatoria temporal, a la vista de la manifiesta situación de desequilibrio dado que: 1. La esposa no trabaja.

2. A lo largo de su vida su ocupación laboral se ha extendido solo en 1973 días.

3. Ha invertido la mayor parte de su tiempo en las atenciones familiares.

En cuanto a la duración de la pensión compensatoria que la Audiencia Provincial eleva de dos a tres años, es una cuestión que debe quedar a la discrecionalidad del tribunal de apelación, al no constar arbitrariedad en su fijación, ni infracción normativa.' Así pues, la razón de ser de la pensión compensatoria es restaurar la igualdad de oportunidades cuyo desequilibrio tenga como causa el matrimonio y sus circunstancias de duración, atención al hogar, etc. En este caso, la esposa dedicó la mayor parte de su tiempo al cuidado de los hijos durante los ocho años de convivencia, siendo sofístico señalar que bien pudo conciliar las tareas del hogar con el empleo como contable, pues esa realidad de división de tareas familiares fue aceptada por el apelante, y le liberó de tener que emplear parte de su tiempo en el cuidado de los hijos y del 'domus' familiar. La situación de desempleo de la esposa le ha supuesto pues una pérdida de oportunidad laboral que tendrá que remediar dedicando su esfuerzo ahora a la consecución de trabajo. No dudamos que por su edad, formación y salud lo podrá conseguir en un corto o medio plazo, pero tampoco que en el momento del cese de la convivencia ha sufrido un empeoramiento respecto a la situación del apelante, un desequilibrio relativo, sí, pero evidente, que ha de compensarse. La pensión temporal es el mecanismo jurídico adecuado para ello, y la cuantía de 150 € mensuales también razonable. Ahora bien, la duración del matrimonio fue escasa, sólo ocho años, y dadas las circunstancias subjetivas de la acreedora de la pensión, entendemos que un plazo más correcto de duración de la pensión es el de 18 meses, para evitar el efecto de pasividad que tienen las pensiones de larga duración, ya que el acreedor sabe que perderá la pensión en el momento que acceda a puesto de trabajo. Por ello, el plazo de año y medio, 18 meses, del que ya ha transcurrido desde el dictado de la sentencia un total de 13 meses, es lapso suficiente para que la ex esposa remedie su desequilibrio en búsqueda asertiva y constante de su nuevo 'status' de mujer independiente. Se estima pues el recurso en el mero cambio del plazo de extinción del derecho compensatorio.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 no se atribuyen.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por D. /Dña. Bartolomé , contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 6 de Puerto del Rosario, en el solo sentido de limitar la pensión compensatoria a un plazo de 18 meses, en vez de los 24 meses fijados en la sentencia apelada. 2. No se imponen la costas del recurso.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/ la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.