Sentencia CIVIL Nº 234/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 186/2018 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4312342120158211944
Recurso de apelación 186/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 97/2015
Parte recurrente/Solicitante: Paula
Procurador/a: Herminia Guadalupe Miret Garcia
Abogado/a: Roser Bargallo Llop
Parte recurrida: Aquilino
Procurador/a: Miriam TORREBLANCA MENDOZA
Abogado/a: MARÍA PAZ JIMENEZ CRUZ
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 234/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Roberto Niño Estébanez
En Tarragona, a 1 junio de 2018.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Paula ,
representada por el Procurador Sr. Franch y defendida por la Letrada Sra. Bargallo, derivado del procedimiento
Modificación de Medidas nº 97/2015 del Juzgado Vido de DIRECCION000 , al que se opusieron Aquilino ,
representado por el Procurador Sr. Torreblanca y defendido por la Letrada Sra. Cruz, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: '1) Que desestimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Franch Zaragoza, en nombre y representación de Paula contra Aquilino .

2) Que estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Torreblanca Mendoza, en nombre y representación de Aquilino , contra Paula y, en consecuencia, modifico las medidas contenidas en la sentencia 64/2013, de 17 de mayo, de este Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , en los siguientes términos: a) Se excluye de la potestad parental sobre los menores Carmen y Guillermo a la madre, Paula , por lo que la potestad parental será ejercida en exclusiva por Aquilino .

b) La guarda y custodia de los menores Carmen y Guillermo corresponde a su padre, Aquilino .

c) No se establece ningún régimen de visitas a favor de la madre.

d) Paula abonará en concepto de pensión alimenticia para sus dos hijos la cantidad de 200 euros mensuales (100 euros por hijo) en la cuenta corriente que, a tal fin, designada Aquilino . Esta pensión se actualizará conforme a las variaciones que experimente anualmente el Índice de Precios al Consumo o índice equivalente que lo sustituya.

e) El uso de la vivienda que fue familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de DIRECCION000 se atribuye a Aquilino , que convivirá en ella con sus hijos Carmen y Guillermo .

3) Sin costas'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Paula , en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Aquilino y el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.



CUARTO.- Por Paula se solicitó el recibimiento a prueba y la práctica de documental consistente en incorporar a los autos lo documentos aportados con el escrito de apelación, a lo que se accedió por providencia de 4/4/2018, que no fue recurrida y devino firme.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre, en el ámbito de la modificación de medidas promovida por la madre y a las que el padre respondió con una reconvención solicitando la custodia de los dos hijos, el otorgamiento al padre de la potestad parental en exclusiva y el no establecimiento de régimen de visitas a los hijos a favor de la madre, y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba.



SEGUNDO.- Son hechos de interés en orden a resolver respecto del recurso los siguientes: Los litigantes, Paula y Aquilino , de 37 años la primera y 44 el segundo, contrajeron matrimonio en Reus el 1 junio 2007, tuvieron dos hijos, Carmen , nacida el NUM003 /2007, y Guillermo , nacido el NUM004 /2008; comenzaron a tener problemas de convivencia en 2011 y se separaron en 2012; se divorciaron por sentencia de común acuerdo del Juzgado VIDO de DIRECCION000 , de fecha 17/5/2013, en la que pactaron la guarda para la madre y un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semanas alternos de 17 horas del viernes a 21 horas del domingo, dos días intersemanales, lunes y miércoles, de 17 a 21 horas y los restantes fines de semana de 20 horas del sábado a 21 del domingo; el padre pagaría 400 € para alimentos de los hijos, atribuyéndose a los mismos y a la madre el uso de la vivienda familiar.

Paula , la madre, abandonó el hogar de sus padres con 18 años y tuvo a su primera hija, Irene , con 19 años. Fue diagnosticada de trastorno bipolar.

El 11/3/2015 los Servicios Sociales del Ajuntament de DIRECCION000 emitieron un informe en el que hicieron constar que los litigantes tuvieron numerosos conflictos entre ellos, con denuncias de negligencias y posible conductas de maltratos respecto de sus hijos. Desde la escuela a la que asistían los menores, mientras estaban bajo la guarda de la madre, se observaron deficiencias en las habilidades parentales de la madre, la cual no trabajaba ni mostraba interés en hacerlo. En agosto de 2014 la hija Irene se negó a regresar con la madre y el servicio informó de la existencia de factores de negligencia parental en la crianza de los hijos, entre otros motivos, por la enfermedad mental de la madre, por lo que existiendo riesgo para los menores derivo el asunto al EAIA.

La madre presentó la demanda rectora del presente procedimiento, instando la modificación de medias, el 17/11/2015, con propósito de alcanzar una pequeña modificación del régimen de relación del padre con los menores.

El 30/2/2016, en el ámbito de las diligencias previas 4491/2014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , se dictó auto por el que se atribuyó al padre la guarda de los menores y se fijó a la madre un régimen de visitas de fin de semana alternos y tres días intersemanales.

El Consell Comarcal del Baix Camp emitió el 18/3/2016 un informe en el que se hizo constar que el 29/8/2014 se había abierto un expediente de riesgo de los hijos de los litigantes. El 2/7/2015 se había firmado con la madre un compromiso socioeducativo que fracaso. El padre se había negado a firmarlo por estar decidido a reclamar la custodia. El 25/2/2016 se le planteó a la madre la imposibilidad de mantener la situación, reconociendo la misma sus dificultades de controlar a los hijos. Se apreciaron maltrato por parte de la madre a los menores y agresividad con insultos de los menores a su madre. La madre se manifestó incapaz de contenerlos, manteniendo con los hijos conductas poco adecuadas, al tiempo que tenía graves problemas económicos y no podía hacer frente al pago de la luz y el agua, por lo que los suministros le fueron cortados, lo que repercutió en la higiene de los menores, que tuvieron por ello problemas en el ámbito escolar.

En el informe del Equipo de Asesoramiento Técnico de los Juzgado de DIRECCION000 , de 29/12/2016, se valora que el padre, desde el cambió de la guarda, emerge como la figura de referencia y cotidiana de los menores, teniendo capacidades efectivas, sociales, personales y educativas, detectándose su implicación y seguimiento cuidadoso de las diferentes esferas filiales. La madre tiene un ligamen afectivo, si bien en la relación se aprecia menos seguridad y dañada por los hechos ocurridos en los últimos tiempos, observándose en ella un menor despliegue de habilidades y aptitudes parentales, detectándose ciertas limitaciones en las habilidades de tipo afectivo, normativo y lúdico, lo que la dificulta identificar aspecto emocionales de los hijos y ajustarse de forma asertiva y flexible a sus necesidades, presentando un situación económica y residencial necesitada de soporte y regulación externa.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la suspensión de la potestad parental, instada por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio, procede señalar que el art. 236-3 del CCC dispone que: La autoridad judicial, en cualquier procedimiento, puede adoptar las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad. A tal efecto, puede limitar las facultades de los progenitores, exigirles la prestación de garantías e, incluso, nombrar a un administrador judicial.

La autoridad judicial puede adoptar las mediadas a que se refiere el apartado 1 de oficio o a instancia de ....

La sentencia del TSJC nº 98/2016 de 1 de diciembre, señala que 'La potestad parental es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma ( STS, Sala 1ª de 9 nov. 2015 ).

Así se pronuncia el art. 236-2 CCC cuando dice que la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo.

Ahora bien, la privación está contemplada en el 236-6 del CCC que dispone: 1. Los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Existe incumplimiento grave si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista.

2. Existe causa de privación de la potestad parental sobre el menor desamparado si los progenitores, sin un motivo suficiente que lo justifique, no manifiestan interés por el menor o incumplen el régimen de relaciones personales durante seis meses.

Del referido texto se deriva que la privación requiere del progenitor un incumplimiento grave y reiterado de los deberes de la potestad parental o que el menor esté desamparado y no manifiesten interés por el menor o incumplan el régimen de relaciones personales durante seis meses. A su vez, como sanción que es, requiere una interpretación restrictiva y una cumplida prueba.

El art. 236-10 del CCC dispone que la potestad parental es ejercitada exclusivamente por uno de los progenitores en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro, salvo que la sentencia de incapacitación disponga otra cosa, y en el caso de que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto interpretando de forma restrictiva las causas y supuestos en los que la privación de la patria potestad resulta procedente por cuanto las leyes civiles sancionadoras, con pérdida de derechos, son de interpretación restrictiva. La patria potestad está concebida legalmente en beneficio de los hijos y requiere el cumplimiento de los deberes que de ella derivan ( SSTS de 18 octubre 1996 y 6 julio 1996 ). Cualquier limitación a su ejercicio debe estar de acuerdo con el principio de protección del interés del menor. La privación, en cuanto sanción máxima debe reputarse excepcional por su gravedad y solo podrá acordarse en casos extremos y en protección del hijo común.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , señalo: 'El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ).

Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella'.

Cabe recordar que del art. 236-17 se deriva como parte de la potestad parental, además de otros varios, los deberes de cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

La suspensión la permite, como ha señalado la STSJC 98/2016, de 1 de diciembre, el artículo 236-10 CCCa t cuando establece que: la potestad parental será ejercida exclusivamente por uno de los progenitores además de en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro, en el caso de que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos. De igual forma, en el caso de separación o divorcio de los padres, el art. 233-4 previene que cuando un cónyuge solicita el divorcio o la separación judicial sin acuerdo del otro, la autoridad judicial adopte las medidas definitivas pertinentes sobre el ejercicio de las responsabilidades parentales en relación con los hijos menores comunes, concediendo finalmente el art. 236-3 amplias facultades a la autoridad judicial, para que, en cualquier procedimiento, pueda adoptar las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad.

Señala la misma sentencia que 'Cuando no se priva a los padres de la potestad parental sino solo se les priva de su ejercicio, sin que la ley distinga las causas, el artículo 236-12.1 CCCat obliga al progenitor que ejercita en exclusiva dicha potestad a poner en conocimiento del otro inmediatamente los hechos relevantes que se produzcan durante la guarda del hijo, y dar al menos cada tres meses información general sobre la vida cotidiana de este (evolución de los estudios, etc...).

El fundamento de tal obligación es que el progenitor titular de la potestad, conociendo las circunstancias básicas del estado y situación del menor pueda ejercer las facultades inherentes a la coparentalidad que no se hallen en suspenso o instar lo que a su derecho convenga en relación con ellas, en beneficio del menor.' 'Sin embargo, dicha situación debe entenderse, como regla general, como provisional o transitoria, hasta que cesen las circunstancias que la han provocado, pues si el motivo de la transferencia del ejercicio ha sido la decisión del juez en beneficio del hijo, lo propio será modificar esa situación cuando cambien las circunstancias o bien privar de la potestad al progenitor si persisten los incumplimientos de sus obligaciones parentales. Cabe poner de relieve una cierta incoherencia en las resoluciones judiciales de instancia cuando sin privar al padre de la potestad parental-por razones procesales discutibles- acaban suprimiendo de facto todos los derechos inherentes a ella.' En el caso de autos la sentencia adoptó la medida de exclusión de la potestad parental a la madre y atribución en exclusiva al padre en función de haber desaparecido, no cumplir el régimen de visitas, el mal estado del domicilio antes de que lo abandonara por cambio de la guarda, acreditado por las fotografías incorporadas a los autos, por introducir inestabilidad y problemas en la vida de sus hijos, incumplir gravemente sus obligaciones maternofiliales de todo tipo, tanto de carácter relacional como económico, llegando a calificarla de mala persona, afirmando que la madre incumplió gravemente sus deberes, ya que no cumple el régimen de visitas desde el 26 de abril y ha mantenido a sus hijos en situación lamentable en los momento en que se encontraban con ella, no abonando ninguna cantidad, mostrando con ello un comportamiento rechazable.

A la referida consideraciones procede añadir, a la vista de las pruebas obrantes en autos, que los menores estuvieron desamparados por parte de su madre en el ámbito afectivo, de formación y económico, generando en su contra un amplio rechazo, y si su situación no devino en la declaración de desamparo fue por el cambio de custodia de la madre al padre en 2016, pues resulta acreditado que aquella se mostró incapaz de atender las necesidades de los hijos, que se vieron sometidos a privaciones de servicios elementales, como la luz y el agua, sin que la madre hiciese esfuerzo alguno por buscar soluciones a través de su trabajo, siendo una persona joven y no incapacitada, pretendiendo que la solución se le proporcionara por los servicios asistenciales, como el comedor de los hijos en el colegio, que si bien en principio se lo negaron por su capacidad de trabajar, acabaron concediéndoselos ante las necesidades de los menores, y ello a pesar de contar con unas prestaciones de alimentos provenientes de ambos padres de sus hijos, que en el caso de Aquilino no eran irrelevantes, pues ascendían a 400€ mensuales y no pagaba vivienda, cuya hipoteca satisfacía el padre. El abandono de los menores se completaba con la incapacidad de la madre para hacerse con la mínima autoridad sobre los mismos, lo que se tradujo en el total fracaso del plan social educativo firmado para mejorar su funciones respecto de sus hijos, fracaso que refuerzan las apreciaciones de las trabajadoras sociales que fueron testigos de su incapacidad para hacerse con sus hijo y procurar su adecuada educación y formación, existiendo indicios de que mas que por sus hijo existía en ella una manifiesta preocupación por su propia situación y relaciones afectivas, con las que iniciaba vinculaciones rápidas y poco duraderas, consintiendo o no reaccionando frente a que su compañero maltratara a Guillermo , suceso ocurrido el 19/11/2014 en la casa de Paula , por el que se siguieron las diligencias previas 4491/2014, que dieron lugar al procedimiento abreviado 78/2016 en el que se dirigió acusación contra Balbino y se sobreseyeron contra Paula . Esas relaciones incidían en sus hijos, a los que trasladaba de vivienda para compartir la convivencia con desconocidos ocasionales, o dejaba a cargo de Irene mientra ella salia, por lo que, sin necesidad de que se concrete el incumplimiento del régimen de relaciones personales durante seis meses que invoca la apelación, cabe estimar que se dio el incumplimiento de los deberes de la potestad parental cuando desde que recibió la guarda de los hijos en 2013 estos se encontraron en riesgo manifiesto de desamparo, no acabando en su declaración por el referido cambio de guarda, situación que se completa y agrava en la actualidad con la pérdida de la relación con los hijos al ignorarse su paradero actual. Estado todo el que se refuerza con la manifestaciones del Equipo Técnico respecto de que se observan en ella un menor despliegue de habilidades y aptitudes parentales, detectándose ciertas limitaciones en las habilidades de tipo afectivo, normativo y lúdico, lo que la dificulta identificar aspecto emocionales de los hijos y ajustarse de forma asertiva y flexible a sus necesidades, presentando un situación económica y residencial necesitada de soporte y regulación externa.

Todo ello no se desvirtúa por las manifestaciones de la apelación, en la que se expresan opiniones sin fundamento respecto de la injustificación de las medidas o la generación de grave perjuicio a lo menores, que unicamente estuvo sin visitarlos 22 días o que ninguno de los equipos que han intervenido propusieron la privación de al potestad, o tratando de desprestigiar las manifestaciones de Irene , respecto de la que reconoce que tenían discusiones continuas y que no convivían desde 2013, a lo que añade que las fotos aportadas reflejan una vivienda en desalojo y que recibía la visitas de una educadora cada semana, concluyendo por afirmar que nunca puede ser motivo para la retirada de la potestad la situación económica, todo lo que como opiniones son dignas de respeto, pero que hacen olvido de que la casa en traslado revelaba dejadez, desidia y desorden generalizado, siendo poco convincente que ello dependiera del traslado, pues aun si así fuere no tendría explicación las camas revueltas y con la ropa puesta, los objetos mas variados en los sitios mas insospechados y arbitrarios, todo por el suelo, un cuarto de baño lleno de objetos que van desde un patinete a una mochila, dos conejos comiendo verdura en el patio, la cocina totalmente desorganizada y sin el mas mínimo orden y con los platos acumulados en el fregadero, etc, nada de lo que puede considerarse como muestra de un ejemplo digno de trasmitirse a unos hijos como parte de su educación, a lo que se puede agregar que Irene , además de ser mayor de edad, sufrió el desamparo de su madre y acudió a solicitar ayuda, lo que motivó su cambio de custodia, lo que implica que era una testigo directa de la falta de dedicación de su madre, y que si tenía resentimiento respecto de ella, el mismo estaba justificado por su experiencia. Por lo que se refiere al tiempo sin ver a sus hijos, cabe señalar que consta, por las manifestaciones de Irene , que la madre hacía un uso caprichoso del régimen de visitas a sus hijos, realizándolo en función de sus deseos y no del régimen establecido, lo que no ha sido desvirtuado por la apelación, a lo que se añade que aun en la actualidad se desconoce su verdadero paradero, pues si en principio parecía ser Bélgica, la oposición a la apelación afirma que es Marruecos Lo expuesto hace que se estime adecuado al interés de los hijos de los litigantes, en orden a su estabilidad y equilibrio, que en tanto en cuanto la madre no cambie de actitud y acredite que sus habilidades parentales se orientan a dar cobertura a los intereses de sus hijos reinstalándose en lugar que facilite o permita la relación y dotándose de un domicilio en el que pueda recibirlos, dedicándoles a los mismos la atención, dedicación y asistencia que requieren, procede suspenderla en los deberes de cuidar de los hijos, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral, facultades que se le atribuyen en exclusiva al padre, sin perjuicio del derecho a ser informada inmediatamente de los hechos relevantes que se produzcan durante la guarda de los hijos y a tener información general sobre la vida cotidiana de los mismos, información que deberá serle proporcionada por el padre de los mismos.

Lo referido debe entenderse sin que ello suponga eximir a la afectada de su deber de hace todo lo que sea necesario para asistir a su hijo ni la de prestarle alimentos en el sentido más amplio, por disponerlo así el mismo art. 236-6.6 del CCC.

De lo referido se deriva la desestimación de la apelación.



CUARTO.- Se alega por la parte apelante que la privación del derecho de visitas carece de justificación y que no había sido solicitado, pero ello hace olvido que el interés de los menores y su estabilidad justifican que, mientras la madre se encuentre en paradero desconocido, los mismos no dependan de unas expectativas de relación cuyo fracaso no puede originar más que frustración y tristeza a los menores, sin perjuicio de que sí las condiciones cambian se pueda restablecer el régimen que se juzgue más adecuado según las nuevas circunstancias.



QUINTO.- Que la desestimación de la apelación planteada obliga a hacer imposición de costas a la parte apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Paula contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia VIDO de DIRECCION000 cuya resolución confirmamos, con imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.