Sentencia CIVIL Nº 234/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 166/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000166/2018
NIG: 3803847120150000094
Resolución:Sentencia 000234/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000088/2015-00
Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Demandado: HISPANO ALEMANA DE MANAGEMENT HOTELERO S.A.
Apelado: HOTELADEJE S.L.; Procurador: Raquel Inmaculada Guerra Lopez
Apelado: BALMEDTOUR NOVO S.L.; Procurador: Raquel Inmaculada Guerra Lopez
Apelante: EMOCION 3000 S.L.; Abogado: Carmela Pena Rubianes; Procurador: Manuel Angel Alvarez
Hernandez
SENTENCIA
Rollo núm. 166/2018.
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Santa Cruz de
Tenerife, en los autos núm. 88/15, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre competencia desleal y
promovidos, como demandante, por EMOCION 3000 S.L., representado por el Procurador don Manuel Ángel

Álvarez Hernández y dirigido por la Letrada doña Carmela Pena Rubianes, contra las entidades IBEROSTAR
MANAGEMENT S.A. , HISPANO ALEMANA DE MANAGEMENT HOTELERO S.A. y HOTELADEJE S.L.,
representadas por la procuradora doña Raquel Guerra López y dirigido por el Letrado don Enrique Grande
Bustos y contra la entidad BALMEDTOUR NOVO S.L., representado por la procuradora doña Raquel Guerra
López, y dirigido por el Letrado don Javier Sabater Ekelschot, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL
REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada- Juez doña Raquel Alejano Gómez dictó sentencia el seis de noviembre de dos mil diecisiete cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador D. Manuel Ángel Álvarez Hernández en nombre de Emociom 3000 SL, absolviendo a los demandados Hoteladeje SL, Iberostar Management SA, y Balmedtour Novo SL de las pretensiones formuladas en su contra y con condena en costas al actor.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veinte de junio del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada desestimó la demanda en la que entidad actora pretendía la condena de las entidades demandadas al pago de la cantidad de 759.049,63 € «en concepto de indemnización de daños y perjuicios», y ello con base en la actuación de las demandadas con relación al contrato de prestación de servicios de asistencia técnica y gestión suscrito el 1 de enero de 2006 entre la actora y dos de la demandadas por el que la primera asumía la gestión de diez spas ubicados en diferentes instalaciones hoteleras integradas en la cadena o grupo de 'IBEROSTAR'; en concreto, con la actuación con ocasión de la resolución de dicho contrato (pactada para el día 15 de diciembre de 2009), pues unos días antes de esta fecha se produjo una dimisión prácticamente masiva de la mayor parte de las trabajadoras (terapeutas tailandesas) que mantenían una relación laboral con la actora, que pasaron a engrosar la plantilla laboral de otra de las demandadas que continuó prestando el mismo servicio en las diferentes instalaciones del mencionado grupo; además, la actora «hubo de padecer una campaña de desprestigio y denigración de parte de las demandadas» que se concretó en la apertura de un expediente por la Tesorería de la Seguridad Social que motivó una reclamación de esta en su contra por importe total de 292.428.84 €. En los mismos hechos de la demanda se entiende que esa actuación integra una captación de clientela (hecho tercero), una deslealtad por aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno y una serie de actos de denigración (hecho cuarto), integrantes de diferentes tipo de ilícitos desleales contemplados en la Ley de Competencia Desleal -LCD-.

2. Dicha resolución entiende, en síntesis, que la acción ejercitada es la prevista en el art. 32.1.5ª de la LCD , sujeta al plazo de prescripción de un año desde que pudo ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal, y en cualquier caso, por el trascurso de 3 años desde el momento de finalización de la conducta ( art. 35 de la LCD ); en este caso el plazo de prescripción es el primero de los señalados, pues no hay duda de que la parte actora ha conocido en todo momento quién ha sido el causante de los actos de competencia que son objeto de la demanda y el plazo debe comenzar a computarse desde que lo supo el legitimado, es decir, desde el 16 de diciembre de 2009 «cuando pudo comprobar que los spas seguían funcionado con el personal de la actora»,por lo que el plazo de prescripción ha transcurrido, ya que la primera comunicación habida entre las partes lo fue el 2 de febrero de 2013 y la demanda se presentó el 20 de febrero de 2015.

3. La actora ha interpuesto el recurso de apelación en el que alega, como motivos de impugnación y según el tenor de sus respectivos epígrafes, los dos siguientes: (i) Incongruencia omisiva. Vulneración del artículo 24 CE (derecho a la tutela judicial efectiva), al omitir la sentencia que se recurre todo pronunciamiento sobre la acción ejercitada con base en el artículo 1101 y fundamentada en la resolución unilateral del contrato.

Infracción, por inaplicación, del art. 1964 CC . (ii) Infracción del art. 21 de la Ley de Competencia Desleal (actual art. 35). Actos de competencia desleal de duración continuada.

4. Las demandadas se ha opuesto al recurso interpuesto y refutan los motivos del recursos con diversos argumentos de entre los que cabe destacar, con relación al primero, que no se ha ejercitado ninguna acción con base en el art. 1101 del CC y que de haberse ejercitado, la competencia no correspondería al Juzgado de lo Mercantil ante el que se ha promovido el proceso, sino al Juzgado de 1ª Instancia; con relación al segundo, que la actora confunde el carácter de acto permanente con lo que son los efectos reflejos de la conducta desleal, distinción que se explica en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 16 de julio de 2012 ).

En consecuencia solicitan en su escrito de oposición la íntegra desestimación del recurso.



SEGUNDO.- 1. La decisión sobre el primer motivo del recurso presupone la determinación del carácter de la acción o acciones ejercitadas, porque si no se ha ejercitado ninguna acción de responsabilidad contractual con base en el art. 1101 del Código Civil -CC - no es posible apreciar ninguna incongruencia (en su modalidad de omisiva) como defecto de la sentencia apelada; incluso cabría hablar de otro presupuesto previo antes de la determinación del tipo o carácter de acción entablada y contemplado esta primera alegación del recurso como simplemente deducida (y al margen de su procedencia), es decir, dando por supuesto en términos hipotéticos que la acción ejercitada es la que señala la recurrente; en efecto y de ser así, no cabe duda (como apuntan las apeladas) que el Juzgado de la Mercantil carecería de competencia para conocer de dicha acción al estar atribuida a los Juzgados de 1ª Instancia, pues la de aquel viene determinada en este caso - art. 86.ter.2.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial - en la medida en que se ejercita una acción relativa a competencia desleal, por lo que no se podría entrar a conocer de la acción de responsabilidad civil contractual por incumplimiento o cumplimiento defectuoso, con base en el art. 1011 del CC , defecto que, por lo demás es apreciable de oficio en primera o segunda instancia (en esta aunque no se haya planteado formalmente ni decidido en la primera) al integrar una cuestión de orden público y de carácter procesal.

2. Por otro lado, no cabe la acumulación de acciones (en este caso seria de la responsabilidad contractual mencionada, por un lado, y, por otro, de la de resarcimiento de daños por actos de deslealtad prevista en el art. 35.1.5º de la LCD ), pues para ello es preciso que el tribunal que deba conocer de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia para conocer de la acumulada ( art. 73.1.º de la LEC ), lo que no es el caso de acuerdo con lo anteriormente señalado.

3. Pero es que, además y como también concluye la sentencia apelada, en este caso la acción ejercitada es la prevista en el art. 35.1.5ª de la LCD . Es cierto que la acción ejercitada no se determina en función de la calificación de la parte, que puede ser errónea, sino esencialmente por los hechos que le sirven de base con su fundamento o componente jurídico (que no se puede confundir con las normas de aplicación, que pueden ser distintas de las invocadas en el caso), pero en este caso no se han aportado, ni se identifican hechos concretos que impliquen el ejercicio de la acción a la que alude la recurrente.

Esta lo que señala en el recurso es que esa acción de la demanda se encuentra «fundamentada en la resolución unilateral del Contrato de Prestación de Prestación de Servicios de Asistencia Técnica y Gestión de 1 de enero de 2006», pero en modo alguno cabe hablar de resolución «unilateral» de dicho contrato cuando tal resolución se produjo de mutuo acuerdo según el convenio suscrito el 1 de junio de 2009, y desde luego ningún incumplimiento explícito de este último que pudiera generar la responsabilidad ex art. 1101 del CC , se concreta debidamente en la demanda como base o fundamento de la acción.

En realidad, y además de ese convenio inicial de junio de 2009, las parte volvieron a suscribir otro el 3 de marzo de 2010 que contenía un acuerdo de liquidación del contrato anterior en el que se establecían los importes adeudados en concepto de finalización del negocio, y de nuevo el 2 de julio de este último año, la actora suscribió otro documento en el que señala que no tenía nada que reclamar a una de las demandadas ni por las mercancías retiradas «ni por cualquier otro concepto», dándose por íntegramente pagada de los derecho que le correspondían. Pues bien, en la demanda no se especifica el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de esos convenios que determinarían el ejercicio de la acción que ahora en el recurso la actora manifiesta haber ejercitado en la demanda, demanda que ella misma formula ante el Juzgado de lo Mercantil que no es competente parar conocer de tal acción.

Por lo demás y como fácilmente se advierte de la demanda, la base fáctica de la petición de indemnización incluida en el suplico de la misma se asociaba a la imputación (procedente o improcedente) de determinadas conductas desleales tipificadas (o supuestamente tipificadas) como tales en diversos preceptos de la LCD, de modo que la acción realmente ejercitada es la señalada en la sentencia apelada y prevista en el art. 32.1.5 ª ya citado.

3. Procede, pues, desestimar esta primera alegación al no existir ningún incongruencia derivada del incumplimiento de los requisitos impuestos en el art. 218 de la LEC , pues la sentencia no tenía que pronunciarse sobre una acción que realmente no se había ejercitado y que, de haberse realmente promovido, el juzgado ante el que se propuso carecía de competencia para su resolución.



TERCERO.- 1. El segundo motivo del recurso tiene como base la calificación de los actos de competencia desleal imputados como de duración continuada, en cuyo caso y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 21 de enero de 2011 ), el plazo de prescripción no comienza a correr hasta la finalización de la conducta ilícita. En este caso y según se argumenta en el recurso, «estamos ante actos de competencia desleal de duración continuada y así se ha acreditado mediante la aportación de presencia notarial fechada en marzo de 2010..., en la que se constata que las codemandadas han permanecido prestando el mismo servicio de forma ininterrumpida».

2. Sin embargo, el hecho de que las codemandadas sigan prestando los servicios que eran objeto del contrato celebrado en el año 2006 no puede integrar por sí mismo una acto o conducta desleal; entre otras cosas porque, en cualquier caso y al margen de más consideraciones, en dicho contrato se preveía una duración determinada de cinco años a partir del 1 de enero 2006, en el que entraba en vigor, de manera que, en último término, la prestación de esos servicios podrían haber sido recuperados por la demandada el 1 de enero de 2012, y ello con independencia de que el propio contrato contemplaba la posibilidad de su resolución de mutuo acuerdo como así se convino finalmente.

3. Sobre esta base tampoco esta alegación puede ser estimada; en realidad, los actos desleales en los que se funda la demanda (al margen y con independencia de que realmente sen tales), tienen una fecha concreta o momento en el que nacieron y se agotaron, sin que la contratación de trabajadores pueda ser considerada como un práctica de duración continuada, pues la conducta desleal lo sería, en su caso, el hecho mismo de la contratación supuestamente fraudulenta, con la que se habría consumado la actuación desleal; también el hecho de denigración tiene una referencia concreta a una acto determinado (el acta levantada por la Tesorería de la Seguridad Social) que igualmente se agota con la ejecución, como igualmente la inducción a la infracción contractual de los trabajadores sería en todo caso una actuación anterior a la infracción contractual inducida que, como señala la parte apelada, habría que datarla en 12 de diciembre de 2009, y que desde luego no es una infracción de duración continuada.

4. En realidad y como se ha señalado, la entidad apelante extrae la característica de la duración continuada del ilícito desleal del hecho de que las demandadas asumieran la prestación del servicio en su sustitución y hayan persistido en él, pero ello y al margen de lo antes señalado sobre el plazo de vigencia del contrato, se trataría de un efecto reflejo derivado de la conducta desleal pero sin constituir propiamente un acto de competencia desleal, sino como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo citado por las apeladas, un hecho posterior que explica la finalidad perseguida por la conducta desleal.

5. En consecuencia, debe de igual modo desestimarse este motivo del recurso.



CUARTO.- 1. Procediendo, pues, la desestimación del recurso confirmando en su integridad la sentencia apelada.

2. La desestimación íntegra del recurso implica, por otro lado, que las costas de la segunda instancia deban imponerse a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante de las costas originadas en la segunda instancia CON PÉRDIDA del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la materia ( art.

249.1. 4º de la LEC ), caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste solo si se formula aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.