Sentencia CIVIL Nº 234/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 375/2018 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 375/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03122-41-2-2009-0000859
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000375/2018-
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000150/2009
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG
Apelante/s: GAS NATURAL DISTRIBUCION SDG SA
Procurador/es: JUAN TEODOMIRO NAVARRETE RUIZ
Letrado/s: ERNESTO BONET PEIRO
Apelado/s: INVERCONCEPT ALCOY S.L., ESTRUCTURAS EMUSA S.L. y MAPFRE EMPRESAS S.A.
Procurador/es : ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDO
Letrado/s: JUAN IGNACIO ORTIZ JOVER
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. José Baldomero Losada Fernández
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En ALICANTE, a tres de julio de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes
citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000234/2019
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante GAS NATURAL DISTRIBUCION SDG SA,
representada por el Procurador Sr. NAVARRETE RUIZ, JUAN TEODOMIRO y asistida por el Ldo. Sr. BONET
PEIRO, ERNESTO, frente a la parte apelada INVERCONCEPT ALCOY S.L., ESTRUCTURAS EMUSA S.L. y MAPFRE
EMPRESAS S.A., representada por el Procurador Sr. DE LA CRUZ LLEDO, ENRIQUE y asistida por el Ldo.
Sr. ORTIZ JOVER, JUAN IGNACIO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. JOSÉ BALDOMERO
LOSADA FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000150/2009 se dictó en fecha 26-03-18 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la pretensión formulada por el Procurador Sr. Juan T. Navarrete Ruiz, en representación de 'Gas Natural Distribución SDG, S. A.' contra 'Inverconcept, Alcoy S. L.' CONDENO a la parte demandada a pagar al demandante la cantidad de treinta y dos mil cuatrocientos diecinueve euros con treinta y cinco céntimos (32.419,35 euros), más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda y las costas.

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la pretensión formulada por el Procurador Sr. Juan T. Navarrete Ruiz, en representación de 'Gas Natural Distribución SDG, S. A contra 'Estructuras Emusa, S. L.' y Mapfre Empresas, S.

A. ' ABSUELVO a dichos demandados de todos los pedimentos formulados frente a los mismos y CONDENO al demandante al pago de las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante GAS NATURAL DISTRIBUCION SDG SA, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000375/2018 señalándose para votación y fallo el día 2-07-19.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteada acción de responsabilidad extracontractual por los daños sufridos en las instalaciones de la actora el día 14 de diciembre de 2007 contra tres entidades mercantiles que resultaron ser la promotora de la obra con ocasión de cuya ejecución se producen, la empresa contratada por esta para su ejecución y su aseguradora, se estima la demanda respecto a la primera y se desestima en cuanto a las otras dos por considerarse que no concurre en la asegurada responsabilidad alguna, dado que era la primera entidad la que dirigía y controlaba el trabajo.

Contra el pronunciamiento absolutorio se alza la actora alegando, en síntesis, que el argumento sobre el que se basa no es oponible al perjudicado. La empresa absuelta y otra con la que subcontrató la ejecución de los trabajos son especializadas y disponían de personal cualificado (al hilo de lo cual se aduce que antes del siniestro se evidenció la existencia de conducciones subterráneas suceptibles de ser dañadas). En el contrato suscrito por la promotora y la encargada de la ejecución se hizo constar que la segunda realizaría las obras bajo las órdenes de la dirección facultativa y que tenía la posesión de la misma. Aprecia la apelante 'culpa in vigilando' en la contratista y que la alegación de que actuó por obediencia debida solamente sería apreciable como causa de exención de responsabilidad si se tratase de un operario sin cualificación.

En otro orden de cosas, señala que la misma resolución de la Audiencia Provincial de Vizcaya que se cita en la resolución recurrida recoge la doctrina que se plantea en el recurso y trae a colación la existencia de un pleito entre promotora y contratista en el que se dilucidó la reclamación de la segunda contra la retención por parte de la primera de parte del precio en relación con los mismos hechos que son objeto del presente.

Finalmente, interesa con carácter subsidiario que no le sean impuestas las costas procesales.

La parte contraria, la aseguradora en este caso, impugna el recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida porque considera que realiza un análisis correcto de la cuestión debatida.



SEGUNDO.- Planteada la cuestión en los términos expuestos, resulta que en el contrato suscrito entre Estructuras Emusa SL y Promotora Inverconcept Alcoy SL se encargó a la primera la construcción y gestión de la fase de estructura de una promoción de 38 viviendas con suministro de medios materiales y con la previsión de que la dirección facultativa estaba constituida por los arquitectos superior y técnico nombrados por la promotora, los cuales por sí o personas en quien deleguen darán las órdenes que estime convenientes al contratista. Se prevé asimismo que el contratista tenga la posesión de la obra y que la posibilidad de subcontratar con terceros determinadas unidades de obra no supone detrimento alguno de la responsabilidad del promotor y de la contratista, así como la obligación de esta de tener suscrito un seguro de responsabilidad civil extracontractual para hacer frente a los daños causados a terceros por la ejecución de las obras objeto del contrato (documento dos las contestaciones presentadas por la aseguradora y su asegurada).

La misma resolución transcrita en parte en la resolución recurrida indica que la Jurisprudencia exime de responsabilidad a quien no es más que una ejecutora 'ciega' de las órdenes impartidas por otra que la dirige y controla su trabajo, si bien con la matización de que tal dependencia o subordinación no puede hacerse valer cuando la subcontratista es una empresa que por su especialización y conocimiento en la ejecución del concreto trabajo de que se trate fue contratada precisamente en atención a esas circunstancias.

Junto a estas consideraciones que surgen del análisis del contrato de ejecución de obra, en la sentencia apelada se comenta el documento identificado como 2.6 del anexo al informe pericial presentado por la representación de la aseguradora en el que figura una descripción del modo en el que ocurrieron los hechos en la que destaca sobremanera la circunstancia de que el operario de la empresa subcontratista (llamada Mai Cimentaciones Especiales SL) indique, tras detectar la presencia del alcantarillado en la perforación, que se da orden por la dirección de la obra de continuar en determinada posición, siendo entonces 'cuando salen trozos de manguera que pueden ser de algún conducto', dando orden entonces la dirección de la obra de que continúe la perforación. Se considera que ello evidencia que se produjo una situación muy concreta en la que se llegó a tener no ya la sospecha, sino la práctica convicción de que se estaba afectando a unas conducciones subterráneas, cuya presencia, por otra parte, era probable dada la zona en la que obra se llevaba a cabo, sin que el personal designado por la contratista hubiese actuado conforme exigían su especialización y conocimiento de la materia, sino con dejación de sus obligaciones.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo que se suele citar para fundamentar en supuestos similares la 'doble responsabilidad' entre empresas vinculadas por un contrato aparece resumida en la sentencia de 27 de noviembre de 1993, (recurso 644/1991), cuando dice que 'no puede decirse que quien encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios y, con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder de los daños ocasionados por los empleados de esta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia o sumisión'.

En el presente caso no puede negarse que la contratista había asumido la ejecución de la obra con aportación de materiales y los medios materiales y humanos que fuesen precisos, y previsión de la obligación de contratar un seguro de responsabilidad civil en concordancia con ello, sin que la obligación de atender a las órdenes de la dirección facultativa, o persona por esta designada, implique que la responsabilidad del que ordena o vigila un trabajo excluya la del que lo ejecuta, puesto que ambos se refieren a distintos ámbitos de actuación. No puede compartirse la consideración de que en este caso la segunda pueda ser equiparada a un mero instrumento material del daño pues no es acorde ni con el contenido de las obligaciones asumidas en virtud del negocio jurídico ni con lo acaecido cuando se produjeron los daños.

Procede por lo tanto la estimación del recurso y la consiguiente condena de las demandadas absueltas en los mismos términos que la promotora, si bien, atendiendo a lo expuesto en la audiencia previa con ocasión del trámite conferido a los efectos del artículo 426.1 LEC, se tendrá en cuenta la franquicia de mil quinientos euros por siniestro alegada por la aseguradora en su contestación a la demanda, sin que tenga repercusión en materia de costas porque se trata de una circunstancia desconocida para la parte actora cuando interpone la demanda y acomodó su pretensión en la audiencia previa sin variar sustancialmente sus términos. Igualmente, la condena será solidaria por aplicación de la Jurisprudencia que interpreta el artículo 1.902 CC y del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro.

La cuantía de la indemnización no ha sido objeto de recurso, por lo que se atenderá a lo acordado en la sentencia de primera instancia.

También se variará el pronunciamiento de costas en primera instancia en concordancia con la estimación de la demanda.



TERCERO.- Al resultar estimado el recurso interpuesto no ser realizará expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia ( artículos 394 y 3987 LEC) Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG SA, representada por el Procurador Sr. Navarrete Ruiz, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Vicente, con fecha 26 de marzo de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el particular concerniente a la absolución de MAPFRE EMPRESAS SA Y ESTRUCTURAS EMUSA SL de los pedimentos de la demanda acordándose en su lugar que sean condenadas con carácter solidario junto a Inverconcept Alcoy SL a indemnizar a la demandante en la cantidad de treinta y dos mil cuatrocientos diecinueve euros con treinta y cinco céntimos más los intereses legales que correspondan desde la interposición de la demanda, siendo de aplicación a la aseguradora una franquicia de mil quinientos euros. Todo ello con expresa imposición a los demandados de las costas causadas en primera instancia, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art.

477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.