Sentencia CIVIL Nº 234/2019, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 545/2018 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00234/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
S E N T E N C I A N Ú M. 234/2.019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila a veintiuno del mes de mayo del año dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO registrados con el número 408/2.012, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NÚMERO UNO DE ARENAS DE SAN PEDRO (ÁVILA), RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 545/2.018,
entre partes, de una como apelante Dª. María Esther , representada por la Procuradora Dª. SUSANA
IGLESIAS PARRA y dirigida por la Letrada Dª. SOLEDAD HERNÁNDEZ DE LA TORRE BENZAL y de
otra como apelado D. Jose Ángel representado por el Procurador D. JESÚS CARLOS DUTIL RADILLO y
defendido por el Letrado D. ANTONIO GARCÍA GARCÍA.
Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE ARENAS DE SAN PEDRO (ÁVILA) se dictó sentencia de fecha tres del mes de septiembre del año dos mil dieciocho cuya parte dispositiva dice: ' FALLO: DESESTIMAR la demanda presentada por Dª María Esther , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Iglesias Parra, contra D. Jose Ángel , representado por el Procurador Sr. Dútil Radillo, sobre acción reivindicatoria de dominio, negatoria de servidumbre de paso y negatoria de servidumbre de luces y vistas, con condena en costas a la parte actora.'.



SEGUNDO. - Contra la mencionada resolución interpuso la parte actora o demandante Dª. María Esther el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni practicada prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación presentado por la representación procesal de Dª. María Esther la sentencia de fecha tres del mes de septiembre del año dos mil dieciocho dictada por el juzgado de primera instancia número uno de Arenas de San Pedro (Ávila) en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 408/2.012 por los siguientes motivos o causas de apelación: 1.- Incongruencia de la sentencia respecto a las cuestiones planteadas en el presente procedimiento vulnerándose el artículo veinticuatro de la constitución española , el artículo 218 del código civil y el artículo 71 de la ley de enjuiciamiento civil .

2.- Ejercicio de la acción reivindicatoria por la parte actora Dª, María Esther respecto del terreno objeto de controversia.

3.- Acción negatoria del derecho real de servidumbre de paso a favor de la finca o parcela propiedad de la parte demandada D. Jose Ángel respecto del terreno objeto de controversia.

4.- Acción negatoria del derecho real de luces y de vistas rectas a favor de la finca o parcela propiedad de la parte demandada como predio dominante y contra la finca o parcela propiedad de la parte actora como predio sirviente.



SEGUNDO.- Entrando a conocer sobre la primera causa o motivo del presente recurso de apelación relativo a la supuesta incongruencia de la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Arenas de San Pedro, hay que señalar que en relación con la incongruencia conviene recordar el concepto, tipos y matices que, con reiteración, ha expuesto la doctrina jurisprudencial. Sobre la incongruencia han dicho las sentencias del tribunal supremo de dieciocho del mes de noviembre del año 1.996, veintinueve del mes de mayo del año 1.997 y veintiocho del mes de octubre del año 1.997 que es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita') o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia'.

Tal como también recoge la sentencia del tribunal supremo de quince del mes de septiembre del año 1.997, los límites definidores de la congruencia, según aparecen configurados en las declaraciones jurisprudenciales, a continuación se transcriben: 'que, si bien es cierto que el principio jurídico procesal de la congruencia puede verse afectado por la falta de concordancia entre los elementos fácticos aducidos por los litigantes en apoyo de sus pretensiones y los acogidos por los tribunales cuando les sirvan de fundamento esencial para emitir el fallo, no lo es menos que cabe apreciarse su realidad y existencia de acuerdo con el resultado de la prueba practicada, cosa que no puede provocar una incongruencia', 'no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia y, por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada', 'la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que le complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en sus probanzas, porque lo perseguido no es otra cosa que el tribunal se atenga a la sustancia de lo pedido y no a su literalidad' y 'no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas', 'la congruencia exige únicamente no alterar las pretensiones substanciales formuladas por las partes, nunca, la literal sumisión del fallo a aquéllas y así el principio 'iura novit curia' autoriza al juzgador a emitir su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes, habida cuenta del principio 'da mihi factum, ego dabo tibi ius', 'no adolece de incongruencia el fallo que atiende a lo pedido en la demanda y reconvención, ni altera el 'petitum' ni la 'causa de pedir', pues se ha limitado a entrar en puntos de derecho implícitos e inseparables de la cuestión fundamental planteada' y 'supone pronunciarse en términos de congruencia al decidir sobre lo alegado, aplicando los pertinentes preceptos legales, aunque no se hubieran invocado, al ser de aplicación la reiterada doctrina concerniente a que la aplicación del derecho incumbe al tribunal, aún sin alegación de parte, según los principios 'iura novit curia' y 'da mihi factum, ego dabo tibi ius' (sentencias del tribunal supremo de veintiocho del mes de octubre del año 1.970, seis del mes de marzo del año 1.981, veintisiete del mes de octubre del año 1.982, veintiocho del mes de enero, dieciséis del mes de febrero y treinta del mes de junio del año 1.983, diecinueve del mes de enero del año 1.984, veintiocho del mes de marzo, nueve del mes de abril y trece del mes de diciembre del año 1.985, diez del mes de mayo del año 1.986, treinta del mes de septiembre del año 1.987, diez del mes de junio del año 1.988, tres del mes de marzo y diez del mes de junio del año 1.992, veinticuatro del mes de junio, diecinueve del mes de octubre y quince del mes de diciembre del año 1.993, dieciséis del mes de junio del año 1.994, treinta del mes de mayo del año 1.996 y diez del mes de febrero 1.997). Y finalmente que la incongruencia viene determinada por la falta de correspondencia entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones deducidas oportunamente por las partes en sus escritos, no entre los fundamentos de la resolución y los pedimentos expresados en el suplico de los escritos (sentencia del tribunal supremo de ocho del mes de octubre de del año 1.997).

La congruencia requiere la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos objetivos y subjetivos de la relación jurídico procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras (sentencias del tribunal supremo de veinte del mes de marzo del año 1.991, veintiséis del mes de julio y veintitrés del mes de octubre del año 1.997, nueve del mes de marzo y trece del mes de abril del año 1.998 y veintidós del mes de marzo del año 1.999). Por ello, la congruencia ha de medirse por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la sentencia y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido en la demanda, ni menos de los admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de los pretendido por una y otra parte, pues ello supondría una infracción del principio de contradicción y una lesión del esencial derecho de defensa, si se produjeran excesos, aminoraciones o desviaciones sobre lo que no ha habido debate ni oposición ( sentencia del tribunal constitucional 109/1.985 y sentencias del tribunal supremo de cuatro del mes de mayo y dos del mes de noviembre del año 1.993).



TERCERO.- En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial del tribunal supremo sobre la incongruencia al presente supuesto objeto de recurso de apelación, hay que señalar la sentencia del juzgado de primera instancia número uno de Arenas de San Pedro (Ávila) no sufre ningún tipo de incongruencia ya que ni se concede más de lo pedido ('ultra petita'), ni se pronuncia sobre extremos al margen de lo solicitado por las partes ('extra petita') ni se dejan incontestadas o sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'). Por el contrario, y lejos de ello la citada sentencia sigue un orden y una estructura totalmente lógica para resolver la utilidad de las pretensiones ejercitadas por las dos partes procesales.

En efecto, dado que la parte demandada D. Jose Ángel en su escrito de contestación a la demanda en ningún momento reconoce que el terreno litigioso y objeto de controversia destinado a paso sea propiedad de la parte actora Dª. María Esther , esto es, que no es parte de la finca o parcela número 64 de la calle del Cerrillo al sitio de Higuera del Médico de la localidad de Piedralaves (Ávila), propiedad de la citada parte actora, lo lógico, en cualquier estructura de sentencia, es primero resolver sobre el derecho de propiedad respecto de tal terreno litigioso y, una vez determinada la propiedad sobre el mencionado terreno litigioso y para el caso de que la parte actora haya acreditado con la certeza necesaria que tal terreno es parte de su finca o parcela y por tanto de su propiedad, determinar si sobre el mismo existe o no existe un derecho real de servidumbre de paso y un derecho real de servidumbre de luces y de vistas a favor de la finca o parcela propiedad de la parte demandada D. Jose Ángel , sita en el número 66 de dicha calle de dicha localidad.

En definitiva, tal estructura de la sentencia de primera instancia (primero resolver sobre el derecho de propiedad respecto del terreno litigioso u objeto de controversia y luego en su caso resolver sobre las acciones negatorias de servidumbres de paso y de luces y de vistas ejercitadas por la parte actora) es tan totalmente lógica que es la estructura que debe seguir este tribunal en su sentencia para resolver el recurso de apelación.



CUARTO.- Entrando a conocer sobre la siguiente cuestión objeto de debate relativa al ejercicio de la acción reivindicatoria por la parte actora Dª. María Esther respecto del terreno objeto de litigio o de controversia, hay que señalar, tal y como ya lo hace la sentencia de primera instancia, que la acción reivindicatoria contemplada en el párrafo segundo del artículo 348 del código civil constituye la más propia y eficaz defensa de la propiedad y tiene por fin obtener el reconocimiento del derecho de dominio, y en consecuencia, la restitución de la cosa que indebidamente retiene un tercero y exige como requisitos para que prospere, según constante y reiterada jurisprudencia, los siguientes: a.- Que la parte actora justifique cumplidamente ostentar el dominio de la cosa u objeto cuya posesión reclama, bien por haberlo adquirido originariamente, bien por haberlo adquirido derivativamente por cualquier título hábil para transmitir el dominio que ostenta el 'tradens' y la subsiguiente transmisión o adquisición del mismo por el 'accipiens', unido al modo ( artículo 609 del código civil ) o 'traditio' de la cosa, objeto de la transmisión, por cualquiera de los medios que reconoce nuestro derecho, real, fingida, instrumental, etc., si bien bastará que el primero, por sí o juntamente con los propietarios que le precedieron o de quienes traiga causa, justifique haber poseído el bien objeto de transmisión el tiempo preciso, con los demás requisitos necesarios, para haber adquirido su dominio por usucapión, obviando así la denominada 'probatio diabólica'; por el contrario, no se estima preciso que acredite la parte actora su actual titularidad, la cual se presume a su favor, correspondiendo a la parte demandada, si la niega o desconoce, probar que ese derecho ha dejado de pertenecerle a la parte actora o ha sido sustituido por otro que no conlleva la facultad o derecho de posesión inmediata de la cosa objeto de la acción que se ejercita.

b.- Que se identifique la cosa objeto de la acción, fijando la situación de lo reclamado de tal modo que no pueda dudarse de cuál sea y pueda demostrarse durante la litis que lo que se reivindica es aquello a lo que se refiere su título de dominio, esto es, acreditar que el dominio, cuya declaración se pida, recae sobre la cosa concreta, objeto de la acción, identificándola plenamente; identificación que, si se refiere a una finca rústica, habrá de hacerse con determinación del término municipal, sitio o partida, extensión superficial, número de parcelas colindantes, polígono o titulares actuales de las mismas, así como datos registrales, de haber tenido acceso al registro de la propiedad.

c.- Que la acción se dirija inexcusablemente contra el poseedor o detentador de la cosa, cuya propiedad se reclama; detentador, que, si opone un título que legitima su posesión, impone al reivindicante la necesidad de pedir y demostrar la ineficacia del mismo para oponerse a la entrega de la posesión inmediata, que la parte actora pretende y, además, si la acción se ejercita sobre un inmueble, es necesario pedir previamente o a la vez la cancelación de la inscripción correspondiente, si la finca se encuentra inmatriculada en el registro de la propiedad y dicha acción hace incompatible la situación registral impugnada con la titularidad del reivindicante o accionante, si bien es cierto que este último requisito ha sido mitigado por el tribunal supremo a partir de la sentencia de fecha de nueve del mes de diciembre del año 1.981, así como en las recientes de dieciocho del mes de octubre del año 1.991, uno del mes de diciembre del año 1.995 y dieciocho del mes de marzo y dieciséis del mes de julio del año 1.997.

Finalmente es hoy doctrina científica prácticamente aceptada por unanimidad e igualmente consagrada por la jurisprudencia del tribunal supremo, entre otras en sentencias de veinticuatro del mes de febrero del año 1.991, veintiséis del mes de octubre del año 1.931, veintiuno del mes de febrero del año 1.941, seis del mes de marzo del año 1.954, diecisiete del mes de febrero del año 1.961 y siete del mes de octubre del año 1.982 que, en último extremo, la contienda que toda acción reivindicatoria supone entre el reivindicante y el poseedor demandado, debe resolverse en favor del poseedor con mejor derecho, al estimarse subsistente y perfectamente encuadrable hoy en nuestro ordenamiento jurídico, como subespecie o alternativa de la reivindicatoria, ínsita en la misma y basada en razones de conveniencia como otro de los medios para garantizar la paz social, la clásica acción introducida en Roma por el pretor Publicio (la conocida 'actio publiciana') en favor del poseedor que, con justo título, buena fe y como dueño venía poseyendo una finca, pero que todavía no había consumado la adquisición del dominio por no haber transcurrido totalmente el tiempo para la usucapión, se le amparaba con la ficción de haber consumado la adquisición frente al oponente de peor derecho.

De otro lado, y por lo que se refiere al primero de los requisitos dichos (justificación del título dominical), cierto es que tal expresión no equivale a 'documento preconstituido' sino a justificación dominical, como ha venido exponiendo el tribunal supremo desde la ya lejana sentencia de cinco del mes de octubre del año 1.973 a las actuales de veintinueve del mes de abril del año 1.996 y veintiocho del mes de abril del año 1.997; justificación de título apto para la adquisición del dominio que, evidentemente, podrá hacerse por los distintos medios de prueba admitidos en nuestro derecho.

Por otro último hay que señalar que es a la parte reivindicante a quien corresponde la carga de probar la existencia de dichos requisitos para que pueda prosperar la acción, en consonancia con lo establecido en el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil , incumbiendo a la parte demandada, de prosperar la mencionada acción, la obligación de restituir.



QUINTO.- Sentado lo anterior, la parte actora y recurrente discrepa de la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia y considera acreditado tal parte actora y recurrente que el terreno litigioso u objeto de controversia forma parte de su parcela o finca urbana sita en el número 64 de la calle del Cerrillo de la localidad de Piedralaves (Ávila); por tanto la controversia aquí planteada es una controversia exclusivamente fáctica y se centra en la delimitación de ambas fincas o parcelas o al menos en la delimitación de la finca o parcela propiedad de la parte actora.

Para acreditar con certeza necesaria que tal terreno litigioso es de su propiedad, al formar parte integrante de su finca o parcela, aporta una serie de medios de prueba que no acreditan con la total certeza necesaria, tal y como exige el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil , que en efecto el varias veces mencionado terreno litigioso sea de su finca o parcela y por tanto sea suyo: A.- Así, en primer lugar, aporta una copia de la escritura pública del contrato de donación otorgada el día diez del mes de septiembre del año 1.978 ante el notario con residencia en Piedralaves (Ávila) D. Marcelino de la Muela Torrubiano con el número 1.059 de su protocolo siendo parte donante su madre Dª. Frida y parte donataria la propia parte actora Dª. María Esther ; respecto del lindero oeste afirma que son colindantes Eulalio y Feliciano , hoy Onesimo y otro; tal descripción del lindero oeste es totalmente imprecisa y de muy escaso detalle pues no aclara si linda con una parcela propiedad de dos personas o con dos parcelas propiedad cada una de ellas de una persona y en este caso respecto de la segunda parcela quién sería el propietario; pero en todo caso no nos sirve para delimitar la parcela por su lado oeste.

B.- En segundo lugar unas copias simples de los planos catastrales, pero no unas certificaciones gráficas y descriptivas catastrales de las dos fincas litigiosas; ahora bien, incluso salvando que no se hayan presentado o aportado certificaciones catastrales sino unos planos o copias electrónicas del catastro, en todo caso hay que señalar, como con reiteración viene haciendo la jurisprudencia, que el catastro es una base de datos a efectos fiscales y tributarios pero que no puede servir ni para atribuir propiedades respecto de fincas o parcelas ni para delimitar los linderos de las fincas o parcelas.

C.- En tercer lugar, tanto la escritura pública del contrato de compraventa otorgada el día once del mes de agosto del año 1.966 ante la notaria con residencia en Piedralaves (Ávila) Dª. Margarita Baudín Sánchez con el número 539 de su protocolo siendo parte vendedora Dª. Melisa y parte compradora D. Hilario casado con Dª. Natalia (padres de la parte demandada D. Jose Ángel ) como la escritura pública de extinción del condominio otorgada el día siete del mes de agosto del año 2.006 ante el notario con residencia en Madrid D. Luis J. Ramallo García con el número 2.091 de su protocolo siendo partes otorgantes los tres hermanos D. Jose Ángel , Dª. Rosana y Dª. María Luisa . Es lo cierto que, al describir los linderos de las dos fincas objeto de ambas escrituras, respecto del lindero por la derecha entrando de ambas fincas se afirma que lindan con servidumbres de paso a otras fincas; por tanto, si lindan con una servidumbre de paso a otras fincas, bien pudiera pensarse que es porque tal terreno no forma parte integrante de sus dos fincas o parcelas sino de otra finca o parcela no identificada. Ahora bien, aunque puede ser un medio de prueba indiciario de lo antes mencionado (pertenencia del terreno litigioso a una parcela o finca que no es propiedad de la parte demandada aunque tampoco resulte identificada), en todo caso también hay que señalar que tal descripción del lindero es muy imprecisa y de muy escaso valor jurídico ya que una finca o parcela linda con otra finca o parcela o con un terreno público pero nunca con una 'servidumbre de paso a otra finca' sino en todo caso con un terreno en condominio destinado a servidumbre de paso o con una parcela de un tercero en el cual hay un derecho real de servidumbre de paso. Por ello ante tal imprecisión y ante tal escaso rigor jurídico, este elemento de prueba no puede servir para acreditar con la certeza necesaria el lindero este de la finca o parcela propiedad de la parte demandada en el sentido por ella pretendido.

Frente a todo de ello tenemos el claro y diáfano argumento de la sentencia de instancia y que este tribunal debe reproducir pues es el núcleo esencial o fundamental para resolver la cuestión litigiosa. En efecto, el día dos del mes de septiembre del año 1.970 se celebró ante el juzgado de paz de Piedralaves un acto de conciliación con avenencia entre por un lado D. Maximino (padre de la parte actora) y por otro lado D.

Onesimo y D. Prudencio ; en tal acto de conciliación se llegaron a los siguientes acuerdos: 2.- D. Onesimo y D. Rogelio renuncian expresamente a toda servidumbre de paso sobre la finca de la parte actora; no obstante, su paso será a través de la finca de D. Hilario (padre de la parte demandada) hasta el punto más próximo a la finca de su propiedad. En este caso habrá de pasar por la finca de los herederos de Dª. Luisa Zapata, al tener ya establecida sobre la misma una servidumbre de paso y supeditado a que los propietarios no se opongan al cambio de dicha servidumbre.

3.- La pared medianera existente entre las fincas de D. Hilario (padre de la parte demandada) y Dª.

Frida (madre de la parte actora) se continuará hasta el punto más próximo a la finca de D. Onesimo y se costeará dicha pared por todas las partes interesadas.

De tal acto de conciliación se pueden extraer las siguientes conclusiones y además con la certeza necesaria, que llevan a la desestimación del presente recurso de apelación y a la confirmación de la sentencia del juzgado de primera instancia de Arenas de San Pedro: A.- En la finca o parcela propiedad en la actualidad de la parte actora Dª. María Esther desde el año 1.970 no existe ninguna parte de ella destinada a servidumbre de paso a favor de la finca propiedad de los herederos de D. Onesimo o de D. Rogelio ; por tanto, la zona discutida destinada a paso no puede ser parte integrante de su propiedad.

B.- Sobre la finca propiedad en la actualidad de la parte demandada D. Jose Ángel y antes de su padre, de quien trae causa, D. Hilario se acordó constituir un derecho real de servidumbre de paso; tal derecho real de servidumbre de paso solamente puede discurrir por el terreno litigioso ya que es el único terreno libre de edificación (por pura lógica no va a discurrir por mitad del edificio destinado a vivienda).

C.- La pared existente entre la finca o parcela propiedad de D. Hilario y la finca o parcela propiedad de Dª. Frida es una pared medianera y así lo reconoce el padre de la parte actora de modo expreso; tal pared por pura lógica, tal y como refleja la sentencia de instancia, solamente puede ser la pared o muro de mampostería contiguo y nunca el muro del edificio.



SEXTO.- Sentado todo lo anterior relativo a que la parte actora Dª. María Esther no acredita con la certeza necesaria, tal y como exige, se reitera, el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil , que el terreno litigioso es de su propiedad por ser parte integrante de su finca o parcela, tal y como también refleja la sentencia de primera instancia, ya no se puede entrar a conocer sobre la acción negatoria del derecho real de servidumbre de paso ejercitada por la parte actora pues, se vuelve a reiterar, tal terreno no es de su propiedad.

SÉPTIMO.- Entrando a conocer ya sobre la última cuestión objeto del presente recurso de apelación relativa al ejercicio del acción negatoria del derecho real de luces y de vistas rectas siendo supuesto predio dominante la finca o parcela propiedad de la parte demandada D. Jose Ángel y supuesto predio sirviente la finca o parcela propiedad de la parte actora Dª. María Esther , hay que señalar que sobre el concepto y requisitos de la acción negatoria del derecho real de servidumbre de luces y vistas es muy brillante la sentencia de la audiencia provincial de Salamanca de fecha quince del mes de diciembre del año dos mil tres, la cual afirma que: '1.- Que la acción negatoria de servidumbre, que es la ejercitada en la demanda por el demandante, es un medio legal para que el dueño de un predio consiga que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen; en ella acciona el dueño del predio pretendidamente sirviente para obtener la plenitud de sus derechos frente al dueño que afirma la existencia de la servidumbre, de manera que el actor sólo tiene que probar su derecho de propiedad, correspondiendo al demandado la carga de probar la existencia de la servidumbre (sentencia del tribunal supremo de diecinueve del mes de junio del año 1.978 y veintinueve del mes de mayo del año 1.979, entre otras), por lo que la prosperabilidad de la acción negatoria de servidumbre precisa, en primer lugar, que el actor justifique se derecho de propiedad sobre el predio que se pretende sirviente y, en segundo término, que exista una perturbación en el goce de la propiedad del actor por parte del demandado, sin que éste acredite que semejante perturbación se encuentra jurídicamente fundada en una servidumbre constituida o adquirida por cualquiera de los modos admitidos en derecho (sentencia de la audiencia provincial de Toledo de veinticinco del mes de junio del año 1.997). Y la prueba del dominio por parte del actor puede realizarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos en derecho y no sólo mediante la aportación de un título escrito o documento en sentido formal. Por tanto, como señaló la sentencia del tribunal supremo de veintitrés del mes de junio del año 1.995, probado por el actor el dominio de la finca que se pretende gravada, al demandado, que alega la existencia del gravamen, incumbe probar su existencia, ya que toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario (sentencias del tribunal supremo de tres del mes de marzo del año 1.902, diez del mes de junio del año 1.904, quince del mes de noviembre del año 1.910, diecinueve del mes de febrero del año 1.912, trece del mes de marzo del año 1.927, quince del mes de noviembre del año 1.929, nueve del mes de enero del año 1.930, cuatro del mes de marzo del año 1.933 y once del mes de octubre del año 1.988, entre otras muchas).

2.- En relación con el régimen legal de luces y vistas, si el derecho a edificar en suelo propio comporta el dotar al edificio construido de huecos que le proporcionen ventilación e iluminación y hagan posible la proyección de la mirada al exterior, su correspondencia en la misma medida a los propietarios de las fincas contiguas impone su recíproca limitación, no sólo para garantizar la coexistencia de todos ellos en plano de igualdad, sino para preservar también otros derechos e intereses, no menos dignos de tutela, como la intimidad y la seguridad, con la fiscalización y facilitación de acceso a los predios colindantes. Concretamente el artículo 582 del código civil dispone que 'no se pueden abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyen y dicha propiedad'; y que 'tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay sesenta centímetros de distancia', medidas una y otra distancia en la forma que establece el artículo 583, a menos obviamente que los edificios o fincas se hallaren separados por una vía pública (artículo 584), es decir, cuando entre ambas fincas haya un hiato o separación producido o creado por cualquier accidente topográfico (sentencia del tribunal supremo de once del mes de octubre del año 1.979), o que por cualquier título se hubiere adquirido tal derecho a que se refiere el artículo 585 del citado código civil .

Por lo que el derecho a tener vistas sobre el predio colindante en una edificación realizada a menor distancia de la establecida en el artículo 582 del código civil , requiere inexcusablemente la constitución de un derecho real de servidumbre en beneficio de la misma.

3.- La servidumbre de luces y vistas tiene la condición de continua y aparente, al ser o poder ser su uso incesante sin la intervención de ningún hecho del hombre y anunciarse y estar continuamente a la vista por signos exteriores que revelan el uso y aprovechamiento de la misma ( artículo 532 del código civil ), siendo además positiva cuando los huecos o ventanas se encuentran abiertos en pared ajena o medianera, al imponer al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa, y negativa, cuando los huecos o ventanas están abiertos en pared propia del predio dominante, en cuanto en este caso prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre ( artículo 533 del referido código civil ). Así en la sentencia del tribunal supremo de uno del mes de octubre del año 1.993, entre otras muchas, se dice que 'conocida es la clasificación legal de las servidumbres (artículo 533) en positivas y negativas, respondiendo las primeras a la obligación que tiene el dueño del predio sirviente de dejar hacer alguna cosa, o la de hacerla por sí mismo, y las negativas, cuyo significado radica en que al dueño del predio sirviente se le prohíbe hacer algo que se le sería lícito si no existiera la servidumbre. Sin excepción alguna desde la promulgación del código civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos, mas, cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente o del otro medianero' (en el mismo sentido también sentencias del tribunal supremo de nueve del mes de febrero del año 1.907, ocho del mes de enero del año 1.908, doce del mes de octubre del año 1.909, ocho del mes de junio del año 1.918, veinte del mes de abril del año 1.923, quince del mes de marzo del año 1.934, diecinueve del mes de junio del año 1.951, catorce del mes de marzo del año 1.957, ocho del mes de junio del año 1.962, dieciséis del mes de abril del año 1.963, dos del mes de octubre del año 1.964, veinte del mes de mayo del año 1.969, veintiuno del mes de diciembre del año 1.970, veintiuno del mes de marzo del año 1.975, treinta del mes de septiembre del año 1.982, ocho del mes de octubre del año 1.988, veinticuatro del mes de marzo del año 1.993 y diecisiete del mes de septiembre y veintisiete del mes de noviembre del año 1.997). El carácter positivo de la servidumbre de luces y vistas se predica también en el supuesto de apertura de huecos en pared propia, pero con existencia de voladizos o salientes en los mismos que vuelen sobre la finca del predio sirviente, pues se entiende que el dueño del predio dominante impone al de sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa, como es la invasión u ocupación de su derecho de vuelo mediante el voladizo o saliente (sentencias del tribunal supremo de ocho del mes de enero del año 1.908, ocho del mes de junio del año 1.918, seis del mes de enero del año 1.932, diecinueve del mes de junio del año 1.951, ocho del mes de octubre del año 1.988 y veinticuatro del mes de marzo y uno del mes de octubre del año 1.993).

4.- Al ser la servidumbre de luces y vistas continua y aparente, su constitución o adquisición puede tener lugar por cualquiera de los modos de constitución previstos en el artículo 537 del código civil (título o prescripción de veinte años) y además por el denominado 'signo aparente' al que se refiere el artículo 541 del citado código civil: a.- La constitución por título o negocio jurídico no presenta ninguna especialidad en cuanto al régimen general. La expresión título debe ser interpretada, no en el sentido material de documento, sino como comprensiva de cualquier negocio jurídico, tanto 'inter vivos', oneroso o gratuito, como 'mortis causa' (sentencias del tribunal supremo de dos del mes de junio del año 1.969 y veintiséis del mes de junio del año 1.981). No es necesaria escritura pública, puesto que el artículo 1.280 apartado primero del código civil , en el que se dice que deberán constar en escritura pública los actos y contratos que tengan por objeto la creación de derechos reales sobre bienes inmuebles, debe ser interpretado en conexión con el artículo 1.279, en el sentido de que se trata de una forma a la que podrán compelerse a cumplimentar recíprocamente los contratantes (sentencia del tribunal supremo de veintiséis del mes de junio del año 1.981). No obstante, aunque no sea necesaria escritura pública, la constitución voluntaria de las servidumbres en virtud de título 'inter vivos' requiere la existencia indubitada de un concierto de voluntades con tal objeto, pues de otra forma se impone el principio de libertad del fundo. Y así la sentencia del tribunal supremo de veintisiete del mes de febrero del año 1.993, citando la de seis del mes de diciembre del año 1.985, afirma que 'la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título (artículo 537 en relación con el artículo 594) requiere, cuando se trata de la creación 'inter vivos' del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria le escritura pública como elemento 'ad solemnitatem' que afecta a la eficacia probatoria y validez de lo pactado (sentencias del tribunal supremo de dos del mes de junio del año 1.969 y veintiséis del mes de junio del año 1.981), sin olvidar, por otra parte, que en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo (sentencias del tribunal supremo de treinta del mes de octubre del año 1.959, ocho del mes de abril del año 1.965 y treinta del mes de septiembre del año 1.970)'; y añade que la sentencia del tribunal supremo de ocho del mes de octubre del año 1.988, reiterando lo anterior, aunque de forma más sintética, agrega que la esencia del título al que se refiere el artículo 537 del código civil requiere un expreso pacto o acuerdo de voluntades entre los propietarios de los que habrían de ser predios dominante y sirviente. Por ello, como regla general, no es admisible su adquisición por actos de mera tolerancia, simple dejación o complacencia (sentencias del tribunal supremo de treinta del mes de abril del año 1.993 y catorce del mes de julio del año 1.995), ni por la simple apariencia externa, pues, según señaló la sentencia del tribunal supremo de veinticinco del mes de septiembre del año 1.992, la simple apariencia física no es dato o factor abonable jurídicamente si no se respalda con título o por medio de prescripción.

Consiguientemente, pues, al ser toda servidumbre y, por tanto, también la de luces y vistas, un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño ( artículo 530 del código civil), su constitución por negocio jurídico bilateral, o incluso por acto unilateral, exige la constancia indubitada de una voluntad clara e inequívoca del dueño del predio sirviente ( artículo 594 del código civil ), expresa en forma manifiesta o bien tácita a través de un comportamiento personal que implícitamente la ponga de manifiesto, como puede ser el positivo respeto al estado de hecho resultante del evento que debía consentir (sentencia de la audiencia provincial de La Coruña de veintiocho del mes de septiembre del año 1.995) y también el establecimiento del mismo signo aparente en que la servidumbre consista.

La capacidad para constituir servidumbres sobre un predio corresponde con carácter general al propietario actual del mismo, como resulta de lo dispuesto en el artículo 594 del código civil , a salvo los supuestos a los que se refieren los artículos 595 a 597; por ello se ha planteado la doctrina si es posible la constitución de la servidumbre por quien, no siendo todavía dueño del predio sirviente al prestar su consentimiento, ni poseedor en concepto de dueño, posteriormente acaba adquiriéndolo, y concluye que puede considerarse que, cuando se trata de finca totalmente ajena, el consentimiento prestado para la constitución de la servidumbre por quien no es propietario, pero acaba siéndolo, es suficiente para que surja el gravamen cuando efectivamente se produzca la adquisición, si bien obviamente, con anterioridad, ninguna servidumbre puede ser ejercida frente al todavía titular dominical que no ha intervenido en el otorgamiento del título de constitución; se trataría de una constitución de servidumbre sometida a la condición suspensiva de la adquisición de la propiedad del inmueble sirviente.

b.- Calificada la servidumbre de luces y vistas cuando existen abiertos huecos o ventanas como continua y aparente ( artículo 532), ninguna duda existe acerca de que es susceptible de adquisición por la prescripción de veinte años, a que igualmente se refiere el artículo 537 del código civil , a contar desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente, cuando tenga la condición de positiva por hallarse abiertos los huecos en pared ajena o medianera, o desde el día en que el dueño del predio dominante hubiere prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que le sería lícito sin la servidumbre, cuando tenga la condición de negativa por hallarse abiertos los huecos en pared propia (artículo 538). Así lo ha establecido también la doctrina jurisprudencial cuando en la sentencia del tribunal supremo de ocho del mes de octubre del año 1.988 afirma que, partiendo del supuesto de que toda servidumbre de luces y vistas, al ser continua y aparente, es susceptible de ser adquirida por prescripción de veinte años, conforme a los artículos 537 y 538 del código civil , es doctrina pacífica y reiterada de esta sala la de que, con carácter general, dicha servidumbre tiene carácter de negativa, cuando los huecos están abiertos en pared propia del dueño del predio dominante, y de positiva, cuando tales huecos se hallan en pared medianera o propia del dueño del sirviente, y la de que en el primer supuesto (servidumbre negativa) el cómputo del plazo prescriptito no puede iniciarse sino a partir de la producción de un acto obstativo, por el que el dueño del que sería predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre (requerimiento para no edificar, interdicto para suspender la construcción, etc.), mientras que en el segundo supuesto (servidumbre positiva) el 'dies a quo' del citado plazo lo constituye el día mismo de la apertura de los huecos.

c.- Reiterada jurisprudencia, unánime, considera que la servidumbre de luces y vistas, aunque negativa en pared propia, es aparente, siendo perfectamente posible su adquisición al amparo del artículo 541 del código civil , y respecto de este modo de adquisición de la servidumbre, recogido en el artículo 541 del código civil , según el cual 'la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenase una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura' y denominado 'por destino del padre de familia', señala una reiterada doctrina jurisprudencial (sentencias del tribunal supremo de treinta del mes de octubre del año 1.959, tres del mes de julio del año 1.982, siete del mes de julio del año 1.983, veinte y siete del mes de septiembre del año 1.984 y veinte y uno del mes de noviembre del año 1.985, entre otras muchas) que precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.- Existencia de dos fundos pertenecientes a un mismo propietario.

2.- Un estado de hecho entre ambos, del cual resulta por signos visibles y evidentes que uno presta al otro un servicio determinante de una servidumbre si cualquiera de ellos perteneciera a distinto dueño.

3.- Que estos signos demostrativos de la servidumbre fueron establecidos por el dueño común, 'el padre de familia'.

4.- Que uno de los fundos sea enajenado por éste, estando subsistentes aquellos signos, requisitos que también se cumplen cuando se trata de división de la misma finca'.

OCTAVO.- Sentado todo lo anterior sobre el concepto y los requisitos para el ejercicio de la acción negatoria del derecho real de servidumbre de luces y de vistas al presente supuesto objeto de recurso de apelación, hay que señalar que en todo caso, conforme al artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta, le corresponde a la parte actora Dª. María Esther acreditar y con la certeza necesaria que los huecos (ventanas, balcones o terrazas y puerta de acceso a la vivienda de la parte demandada) abiertos en el edificio propiedad de la mencionada parte demandada D. Jose Ángel están abiertos a menos distancia de la permitida para las vistas rectas en el código civil, esto es, están abiertas a una distancia inferior a dos metros.

Y además tiene que acreditarlo, se vuelve a reiterar, con la certeza necesaria por cuanto que los tribunales de justicia solamente pueden dictar sus resoluciones sobre la base de certezas acreditadas y no sobre la base de probabilidades, posibilidades o conjeturas aproximadas.

En este sentido en el informe pericial aportado por la parte demandada junto a su escrito de contestación a la demanda realizada por D. Eloy y en las aclaraciones al mismo en el acto de la celebración del juicio se afirma que el muro o murete de mampostería de contención de tierras tiene aproximadamente unos 40 o 50 centímetros de ancho y que la zona destinada a paso o camino tiene una anchura aproximada desde el exterior de la fachada este de la vivienda hasta el eje principal del muro o murete de mampostería de 1,55 o 1,60 metros. Ahora bien, frente a ello tenemos: A.- Tales mediciones son aproximativas y nunca precisas o detalladas; de hecho, en el acto de la celebración del juicio el perito informante ante las preguntas de la letrada de la parte actora utiliza la expresión 'aproximadamente'.

B.- La zona destinada a paso y objeto de controversia no es igual de ancha a lo largo de toda su longitud o extensión, sino que va variando su anchura a lo largo de la misma; por tanto se desconoce con precisión la distancia desde los huecos abiertos o desde las terrazas, balcones o voladizos hasta el lindero desde la finca o parcela propiedad de la parte actora.

Por todo ello, tal y como muy bien refleja la sentencia de primera instancia, dado que los tribunales de justicia no pueden dictar sus resoluciones sobre la base de conjeturas, probabilidades o posibilidades, dado que los tribunales de justicia han de dictar sus resoluciones sobre la base de hechos acreditados con certeza, dado que la carga de la prueba de la distancia existente los huecos abiertos en el edificio destinado a vivienda propiedad de la parte demandada y del lindero oeste de la finca propiedad de la parte actora superior a dos metros le corresponde a la parte actora y dado que tal parte actora debe sufrir las consecuencias jurídicas de la falta de prueba de los hechos en los cuales funda su derecho, procede desestimar en este punto también el recurso de apelación y confirmar la sentencia del juzgado de primera instancia.

NOVENO.- En materia de costas respecto de las costas causadas en esta segunda instancia conforme al artículo 398 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 y a su vez conforme al mencionado artículo 394 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil rige el criterio del vencimiento por lo que en definitiva habrán de ser impuestas a aquella de las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas y en el presente caso de autos a la parte apelante Dª. María Esther .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. María Esther contra la sentencia de fecha tres del mes de septiembre del año 2.018 dictada por el juzgado de primera instancia número uno de Arenas de San Pedro (Ávila) en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 408/2.012, confirmamos íntegramente la misma en todos sus extremos e imponemos las costas de esa alzada a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y, una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.