Sentencia CIVIL Nº 234/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 192/2018 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00234/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275 Correo electrónico:
Equipo/usuario: APDN.I.G. 06083 41 1 2017 0001126
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000192 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MERIDA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000236 /2017
Recurrente: CAJA RURAL DE EXTREMADURA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador: JOSE LUIS RIESCO MARTINEZ
Abogado: JUAN ANTONIO MENAYA NIETO
Recurrido: Lorenzo , Eulalia
Procurador: PETRA MARIA ARANDA TELLEZ, PETRA MARIA ARANDA TELLEZ
Abogado: MARIA ELENA GONZALEZ LAVADO, MARIA ELENA GONZALEZ LAVADO
S E N T E N C I A N U M: 234/2019
MAGISTRADOS ILMOS. SRES.
D. LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA
D. ISIDRO SANCHEZ UGENA
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.
En la ciudad de BADAJOZ, a uno de abril de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000236/2017, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MERIDA, RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000192/2018; seguidos entre partes, de una como recurrente CAJA RURAL DE
EXTREMADURA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representado/s por el/la Procurador/a D JOSE
LUIS RIESCO MARTINEZ, dirigido/s por el Abogado D. JUAN ANTONIO MENAYA NIETO, y de otra como
recurrido/s D. Lorenzo , Eulalia , representado/s por el/la Procurador/a Dª PETRA MARIA ARANDA TELLEZ,
PETRA MARIA ARANDA TELLEZ y dirigido/s por el/la Abogado/a Dª MARIA ELENA GONZALEZ LAVADO.
Actúa como Ponente, el/la Iltmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MERIDA, se dictó sentencia de fecha 14/11/2017 , cuya parte dispositiva se da por reproducida.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La Apelante -'Caja Rural de Extremadura, Soc. Coop. De Crédito'- alega, primeramente, error en la valoración de la prueba, con infracción de lo dispuesto en el Art. 217 LEC ., en relación a la nulidad acordada del contrato de novación de 6 de agosto de 2015, el cual, dice el recurrente, goza de plena validez y debe mantenerse en su integridad.

Así mismo, señala el apelante que existe en los autos carencia de objeto, siendo necesario declarar la improcedencia de la acción declarativa de nulidad y de eliminación de la cláusula suelo, pues dicha cláusula se eliminó en el contrato de novación.

Como segundo motivo del recurso, la Caja apelante, impugna la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis, que fijaba, en el contrato de préstamo originario, de fecha 25/05/2007, un suelo del 4,25% sosteniendo que: existió negociación sobre la fijación de esa cláusula, por lo que, los demandantes, tuvieron la oportunidad de conocer la existencia y consecuencias de esa cláusula en varias ocasiones; que se hizo entrega de oferta vinculante; y, que, en fin, posteriormente, a la fecha del otorgamiento de la pertinente escritura pública, el Notario autorizante hizo las oportunas advertencias sobre la existencia de la cláusula suelo.

Por último, de manera subsidiaria, el apelante sostiene que la estimación de la demanda rectora de la Litis sólo debió ser parcial, pues la pretensión de eliminación de la cláusula suelo ya fue atendida en 6 de agosto de 2015, por lo que no podían existir condena en costas.



SEGUNDO.- El recurso no prospera, por cuanto, en primer lugar, repasando el contenido del suplico de la demanda rectora de la Litis, se observa que los demandantes formularon las siguientes pretensiones: A)que se declarase la nulidad de la cláusula suelo (Estipulación Tercera-Bis, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 25 de mayo de 2007) del 4,25% nominal anual; B) que, en consecuencia, se condenase a C aja rural de Extremadura, a retirar esa cláusula del mencionado contrato; C) que se condenase a la Caja a recalcular y rehacer el cuadro de amortización, con exclusión de la referida cláusula suelo; C) que se le condenase a la Caja a devolver las cantidades indebidamente percibidas, por aplicación de la mentada cláusula suelo, desde la fecha del 25/05/2007, hasta la efectiva eliminación de la cláusula; y E) se condenase a la Caja al pago de las costas del procedimiento.

Pues bien, en el fallo de la Sentencia que ahora se apela, se acogieron en su integridad, todas esas pretensiones; de donde resulta que, ni los demandantes formularon pretensión alguna en relación con el contrato privado de novación de fecha 6 de agosto de 2015, ni el fallo hoy atacado recoge pronunciamiento alguno sobre ese contrato de novación, en el que las partes procedieron a eliminar la referida cláusula suelo, pasando a establecer como tipo de interés ordinario que regiría el contrato de préstamo de 2007, desde aquella fecha, hasta el plazo de finalización convenido, el Euribor un año +1,25%, por lo cual todos los razonamientos del hoy apelante acerca de un supuesto error de valoración de la prueba sobre ese documento de agosto de 20158 y su supuesta 'nulidad acordada', carecen de toda sustancialidad, al no haberse decretado nulidad alguna sobre tal documento, ni haberse formulado por los actores ninguna petición al respecto.



TERCERO.- En lo que se refiere a la impugnación del pronunciamiento del fallo de instancia que declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo del contrato de mayo de 2007, hemos de argumentar que, no existe ninguna prueba acerca de esa supuesta negociación individualizada fruto de la cual fuese la introducción, en el contrato de préstamo de mayo de 2007, de un 'suelo' del 4,25%, puesto que no existió oferta vinculante (pues, en efecto, la que se aporta como doc. Nº 6 de los de la contestación no está firmada ni siquiera por la propia Caja rural de Extremadura; y la aportada como doc. Nº 4 de los de la contestación, es un Oferta Vinculante de otra Entidad financiera; y en fin la supuesto Oferta Vinculante, de 9 de mayo d e2007, doc. Nº1 5 de los de la contestación es una documentación remitida por Caja Rural de Extremadura a Caja de Extremadura, S.A.'). En definitiva, no se presentó en los demandantes, ni siquiera con la suficiente antelación a la firma de la correspondiente escritura pública del préstamo, la preceptiva Oferta Vinculante; tampoco consta que hubiera existido una información suficiente, clara y comprensible, de la naturaleza y alcance de la cláusula suelo, con formulación de simulación de comportamiento futuro previsible de variación del Euribor, por lo que los actores no tuvieron oportunidad real de conocer cómo operaba la cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas de la misma durante el desarrollo del contrato.

A este respecto podemos remitirnos a lo argumentado en nuestra Sentencia, nº 200/2018, de 16 de mayo, R.A. 758/2017 , en su fundamento de derecho 2º: ' El recurso no puede prosperar en ninguno de sus apartados por cuanto, en primer lugar, en lo que se refiere a la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo), que el recurrente niega porque, dice, se entregó la oferta vinculante, como así lo expone el Notario en la escritura pública de fecha y porque la redacción de la cláusula es clara, sencilla y fácil de comprender, todo lo cual, concluye, hace que el consumidor/prestatario pudo conocer las implicaciones jurídicas y económicas que tal cláusula suponía en la vida del contrato.

Y es que, en efecto, sobre la nulidad de cláusulas suelo ya nos hemos pronunciado en reiteradas ocasiones. Así nos remitimos a lo que ya hemos declarado en nuestro Auto nº 104/2014, de 30 de junio, (R.A.

nº 213/2014 ), en cuyo fundamento de derecho Sexto decíamos: " Finalmente, el impugnante interesa la revocación del Auto de instancia, para que se declare el carácter abusivo de la 'cláusula suelo', (cláusula 3ª BIS.3, de la escritura pública de 29/7/2010).

Pero también sobre la validez o nulidad de las 'cláusulas suelo' se ha pronunciado ya esta Sala, por ejemplo, en Autos nº 39/2014, de 12 de marzo ; y nº 80/2014, de 3 de junio , en el que puede leerse: " Como es sabido, la cuestión relacionada con la abusividad o no de las cláusulas a que se refieren los diversos apartados del recuso, ha quedado, en buena parte, decidida por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 . Los criterios que deben manejarse para la decisión del supuesto hoy examinado, son los fijados en esa Sentencia y que son los siguientes: 1) Las 'Cláusulas suelo' afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe; 2) el hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo; 3) la cláusula que fijan interés mínimo fijo en un contrato de préstamo, puede, por tanto, ser una cláusula predispuesta, esto es, una condición general de la contratación, siempre y cuando el consumidor no haya podido influir en su redacción o supresión; 4) la carga de la prueba de que la citada cláusula suelo es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada para una pluralidad de contratos, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores, pues, en estos casos, se aplica el Art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley Genera para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que dispone que 'el empresario que afirme que un determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'; 5) en todo caso, la imposición de una condición general de la contratación a los consumidores, no constituye un hecho contractual ilícito, pues constituye un fenómeno que comporta en la actualidad un modo de contratar que se diferencia de la contratación por negociación con su régimen y presupuesto causal propio y específico; 6) consecuentemente, las 'cláusulas suelo' no son, por naturaleza ilícitas, sino que son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador 7) el contenido del contrato relativo a su objeto principal y, por tanto, también lo concerniente al precio, no puede ser objeto de un control de contenido por la vía de la legislación de las condiciones generales de la contratación, tal y como deriva del Art. 4.2 de la directiva 93/13/CEE ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato y ello ante la necesidad de respetar la libertad de precios en el marco de una economía de mercado, con la excepción de que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'; 8) en el caso de contratos con consumidores, además del control de incorporación, es dable un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la condición general; 9) el peculiar control de transparencia, en el caso de contratos con consumidores, se integra por uno, primero, relativo al examen de la información suministrada por la entidad crediticia, conforme a la O.M. de 5/5/1994, al denominado control de inclusión que garantiza el conocimiento por el adherente, al tiempo de la celebración del contrato, de la existencia de dicha cláusula y que la misma no es ilegible, oscura o ambigua (Art. 7 LCGC), siendo el segundo, control de transparencia, el relativo a la garantía de que los adherentes conozcan o puedan conocer tanto la carga económica que supone para ellos el contrato celebrado, la onerosidad patrimonial realizada a cambio de la prestación económica del empresario, como la carga jurídica, es decir, la definición de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos del contrato como en la asignación o distribución de riesgos de la ejecución y desarrollo del contrato. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula es insuficiente para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Este control de transparencia, en tanto se trata de un parámetro de validez de la cláusula predispuesta, queda al margen del ámbito de interpretación del C.C. del error de vicio del consentimiento; 10) denominado como control de abusividad abstracto, si no están redactado de manera clara y comprensible, y comprende la exigencia de que la información suministrada por la entidad crediticia, permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede hacerlo en el contenido de su obligación de pago; 11) para considerar abusivas las cláusulas no negociadas es necesario que, en causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato, y que el desequilibrio perjudique al consumidor.

" Ahora bien, aun cuando el Art. 9 de la L.C .G.C. remite al régimen general de la nulidad contractual conforme al cual - Art. 1.303 C.C .- 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes' y si bien, como resulta de todo lo hasta ahora razonado, la cláusula suelo no transparente del caso es abusiva y, por tanto, nula, no es posible, como parece contemplarse en la resolución impugnada, que el Juez efectúe una integración o reconstrucción equitativa del contrato, pues ello se opondría al Derecho comunitario ( S.T.J.U.E. de 14/6/2012 C. Banco Español de Crédito); y, además, es que ya el Pleno de la Sala Primera del T.S. ha proclamado el efecto irretroactivo de la nulidad que declara de las 'cláusulas suelo'; sino que esa nulidad produce sólo el efecto de que habrá de tenerse por no puesta y su inaplicabilidad, pro futuro, por la Entidad Bancaria prestamista.

Ciertamente también que ha de reconocerse que, sobre el alcance de la declaración de la nulidad por abusiva y falta de transparencia de las 'cláusulas suelo', existe una evidente polémica doctrinal y judicial, entiende esta Sala que hemos de seguir el criterio de otras Audiencias Provinciales (como la de Córdoba Sección 3ª, en Sentencias de 31/10/2013 , 18/6/2013 , 21/5/2013 y 13/6/2013 ; Cádiz, Sección 5ª, 17/5/2013 ; Madrid, Sección 28ª, 23/7/2013 ; Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona, 18/6/2013 ), según las cuales, no cabe fragmentar la aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia nº 241/2013, de 9 de mayo, del T.S . Pleno, de manera que la utilicemos para lo que 'nos gusta' -la calificación de abusividad de la cláusula suelo- pero lo ignoremos o incuso la contradigamos, para lo que 'nos disgusta' -la irretroactividad de sus efectos; y, por otra parte, no corresponde a los Tribunales de Instancia corregir la jurisprudencia que establece el T.S., sino que habrá de ser éste quien, llegado el caso, mantenga, modifique o rectifique su criterio, el cual según la citada Sentencia 241/2013 , consiste en que no ha lugar a la retroactividad de esta Sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgado ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación e esta Sentencia de manera que la Entidad acreditiva no tiene que devolver todas las cantidades cobradas desde que aplicó la cláusula suelo en lugar del interés variable pactado, sino sólo debe devolver aquellas que se perciban indebidamente a partir de la Sentencia firme.

La circunstancia de que la Sentencia nº 241/2013 , se hubiera dictado en el ejercicio de una acción colectiva de cesación, no afecta al pronunciamiento de la irretroactividad de sus efectos, porque, como dice la A.P. Madrid (28ª) en la resolución citada, la limitación de los efectos de la nulidad no viene determinada pro el tipo de acción que se ejercite, individual o colectiva, sino por la necesidad de garantizar la seguridad jurídica, partiendo de la existencia de relaciones establecidas de buena fe y de la necesidad de evitar el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico; y es que, la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad. ( S.T.S. 13/3/2012 u en la misma línea STJUE 21/3/2013 RWE Vertrieb).

Por consiguiente, resultando que la Entidad financiera, ante el impago de once cuotas del préstamo (capital más intereses ordinario), que abarcaría desde el 29/5/2010, hasta el 9/5/2011, en que se procedió al cierre y liquidación de la cuenta, procedió a la ejecución del préstamo, en mayo de 2011, es decir, obviamente con anterioridad a la sentencia del T.S. 241/2013; devengándose a partir del 9/5/2011 , sólo intereses de demora, con vencimiento anticipado y reclamación del capital pendiente y los intereses de demora de las cantidades cuyo vencimiento se anticipa y la cantidad que suponían las once cuotas dejadas de abonar; no reclamándose desde 9/5/2011, intereses ordinario, y por tanto, sin aplicarse la cláusula suelo desde 9/5/2011; el exigir que se recalculen los intereses ordinario desde que empezó a operar la cláusula suelo (a partir del 2º semestre desde octubre de 2004) equivale, a juicio de esta Sala a aplicar retroactivamente la nulidad de la cláusula. " Consiguientemente, como quiera que la cláusula discutida no constituyó el fundamento de la ejecución, ni determinó la cantidad exigible; y, además, no se acredita falta de transparencia.

Y en relación a la intervención del Notario, ya hemos dicho en ocasiones precedentes en nuestro Auto nº 75/2016, de 18 de mayo R.A. nº 182/2016 , en su fundamento de derecho Tercero: "Y es que, como ya decíamos en nuestro Auto Nº 39/2014, de 12 de marzo, Recurso de Apelación Nº 36/2014 : - E n relación con esta primera alegación, debe ponerse de relieve que ni el ejecutado/demandante de oposición/apelado, ni la resolución apelada, discuten la licitud y eficacia económica y social de los contratos de adhesión, pero es que no es ese el problema debatido, sino la abusividad o no de determinadas cláusulas incorporadas a ese contrato.

Debe partirse, igualmente, de la consideración de que el alegato del apelante, sobre que la intervención de Notario, en el otorgamiento de la escritura pública de concesión del préstamo hipotecario, de 2004 y su novación modificativa posterior, de 2006, procediendo a la lectura de determinados apartado de tales escriturar y la consignación de que, bajo la fe pública notarial, se constataba que los prestatarios habían comprendido los términos del contrato y habían consentido y aceptado todas sus cláusulas, no pasa de ser una mera formalidad retórica que no supone que, en efecto, se hubieran cumplido los requisitos de transparencia e información. Así, en efecto, correspondía a la Entidad financiera acreditar que, se le dispensó al prestatario, toda la información sobre el funcionamiento real y efectivo de esa cláusula, con simulación de comportamiento futuro en los diversos escenarios previsibles de subida o bajada del índice de referencia. Y es esa falta de acreditación la que viene resaltada por el Juzgado 'a quo'. Y la que permite calificar como de 'no transparente' de la cláusula suelo y, por tanto, su carácter abusivo.

"Debe partirse, igualmente, de la consideración de que el alegato del apelante, sobre que la intervención de Notario, en el otorgamiento de la escritura pública de concesión del préstamo hipotecario, de 2004 y su novación modificativa posterior, de 2006, procediendo a la lectura de determinados apartado de tales escriturar y la consignación de que, bajo la fe pública notarial, se constataba que los prestatarios habían comprendido los términos del contrato y habían consentido y aceptado todas sus cláusulas, no pasa de ser una mera formalidad retórica que no supone que, en efecto, se hubieran cumplido los requisitos de transparencia e información. Así, en efecto, correspondía a la Entidad financiera acreditar que, se le dispensó al prestatario, toda la información sobre el funcionamiento real y efectivo de esa cláusula, con simulación de comportamiento futuro en los diversos escenarios previsibles de subida o bajada del índice de referencia. Y es esa falta de acreditación la que viene resaltada por el Juzgado 'a quo'. Y la que permite calificar como de 'no transparente' de la cláusula suelo y, por tanto, su carácter abusivo.

" Como es sabido, la cuestión relacionada con la abusividad o no de las cláusulas a que se refieren los diversos apartados del recuso, ha quedado, en buena parte, decidida por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 . Los criterios que deben manejarse para la decisión del supuesto hoy examinado, son los fijados en esa Sentencia y que son los siguientes: 1) Las 'Cláusulas suelo' afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe; 2) el hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo; 3) la cláusula que fijan interés mínimo fijo en un contrato de préstamo, puede, por tanto, ser una cláusula predispuesta, esto es, una condición general de la contratación, siempre y cuando el consumidor no haya podido influir en su redacción o supresión; 4) la carga de la prueba de que la citada cláusula suelo no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada para una pluralidad de contratos, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores, pues, en estos casos, se aplica el Art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley Genera para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que dispone que 'el empresario que afirme que un determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'; 5) en todo caso, la imposición de una condición general de la contratación a los consumidores, no constituye un hecho contractual ilícito, pues constituye un fenómeno que comporta en la actualidad un modo de contratar que se diferencia de la contratación por negociación con su régimen y presupuesto causal propio y específico; 6) consecuentemente, las 'cláusulas suelo' no son, por naturaleza ilícitas, sino que son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador 7) el contenido del contrato relativo a su objeto principal y, por tanto, también lo concerniente al precio, no puede ser objeto de un control de contenido por la vía de la legislación de las condiciones generales de la contratación, tal y como deriva del Art. 4.2 de la directiva 93/13/CEE ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato y ello ante la necesidad de respetar la libertada de precios en el marco de una economía de mercado, con la excepción de que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'; 8) en el caso de contratos con consumidores, además del control de incorporación, es dable un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la condición general; 9) el peculiar control de transparencia, en el caso de contratos con consumidores, se integra por uno, primero, relativo al examen de la información suministrada por la entidad crediticia, conforme a la O.M. de 5/5/1994, al denominado control de inclusión que garantiza el conocimiento por el adherente, al tiempo de la celebración del contrato, de la existencia de dicha cláusula y que la misma no es ilegible, oscura o ambigua (Art. 7 LCGC), siendo el segundo, control de transparencia, el relativo a la garantía de que los adherentes conozcan o puedan conocer tanto la carga económica que supone para ellos el contrato celebrado, la onerosidad patrimonial realizada a cambio de la prestación económica del empresario, como la carga jurídica, es decir, la definición de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos del contrato como en la asignación o distribución de riesgos de la ejecución y desarrollo del contrato. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula es insuficiente para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Este control de transparencia, en tanto se trata de un parámetro de validez de la cláusula predispuesta, queda al margen del ámbito de interpretación del C.C. del error de vicio del consentimiento; 10) denominado como control de abusividad abstrato, si no están redactado de manera clara y comprensible, y comprende la exigencia de que la información suministrada por la entidad crediticia, permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede hacerlo en el contenido de su obligación de pago; 11) para considerar abusivas las cláusulas no negociadas es necesario que, en causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato, y que el desequilibrio perjudique al consumidor.

" Pues bien, la proyección de estos criterios, al caso que nos ocupa, nos lleva a la conclusión de que estamos, en relación a la cláusula Tercera-Bis del contrato de préstamo hipotecario de fecha a29/10/2014 y posterior novación modificativa de fecha 10/11/2006, que dejó inalterada la cláusula Tercera-Bis, pues se limitó a la ampliación del capital del préstamo inicial; o sea, que la negociación individualizada de que habla,..., se limitó al principal del préstamo ante una cláusula general o predispuesta porque, primero, el que se refiera a la esencialidad del contrato no obsta tal calificación (de cláusula o condición general) si la mereciera en atención al proceso de inclusión en el contrato, es decir, por no haber sido negociada individualmente, porque en el caso, está reconocido por la Entidad Crediticia -...- que la citada cláusula formaba parte de la oferta vinculante hecha a los prestatarios, sin que el hecho de que dicha oferta pudiera contrastarse en el mercado y decidir con libertad sobre su aceptación o no, sea circunstancia que modifique tal calificación pues el Art. 3.2 de la Directiva 93/13 dispone que 'se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de cohesión', tanto debe calificarse la condición como impuesta por la entidad crediticia cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, restándole sólo o adherirse o renunciar a contratar, como cuando haya posibilidad de escoger entre diversas ofertas de distintos Bancos o Cajas pues, además, de ser un sector estandarizado, ello pertenece al ámbito supracontactual y tercero, porque resulta inocuo para tal calificación el que la citada cláusula no se aplique a todos los contratos ya que como señala el Tribunal Supremo la norma no exige que la condición se incorpore a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos.

"Por tanto, al no ser una cláusula individualmente negociada, el control de transparencia se encamina a determinar si la información que en su día suministró la Caja ejecutante, permitió o no a los prestatarios percibir la cláusula como definitoria del objeto principal del contrato, su relación con el contenido de su obligación de pago, así como si los prestatarios adquirieron un conocimiento real y razonablemente completo de cómo incidía en la economía del contrato.

"En nuestro supuesto no consta que D. y Dª. ... recibieran información específica acerca del significado económico en las diversas situaciones que se pudieran presentar en un futuro previsible a la vista de los datos obrantes en la propia entidad y de las consecuencias de los límites que a la baja se establecía sobre la variabilidad del interés renumeratorio que se establecía en el contrato, sin que resulte suficiente la mera lectura por el Notario, en ejercicio de sus funciones públicas ( Arts. 1 á 3 y 17 y ss. del Reglamento Notarial ) de algunos apartado y cláusulas de los contratos mencionados pues de esa simple lectura notarial las partes no podían inferir que el efecto que en verdad se conseguía con los índices fijados a la baja y al alta era el de estabilización en el precio a pagar por el dinero; es decir, la simple lectura notarial no basta para impedir que los prestatarios no percibieran en toda su relevancia al funcionamiento de la cláusula suelo, en tanto que definitorio del precio del dinero prestado. La única prueba que se aporta por la prestamista para intentar demostrar que la cláusula suelo cumple los parámetros de la transparencia que señala el tribunal Supremo, en la conocida Sentencia de 9/5/2013 , es la de la lectura notarial de algunos apartados del contrato, pero ninguna otra prueba se presenta.

"En conclusión la simple lectura notarial no impide calificar la cláusula como falta de claridad y viciada de falta de transparencia; ni por tanto, la aplicación del Art. 82 del R.D.L. 1/2007, T .R. de la L.G.D.C.U. y del Art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril (L.C.G.C.).

"Finalmente, la alegación, hecha por el apelante, en este primer apartado de su recurso, de que la entidad Prestamista no pudo incurrir en abuso porque cumplió y aplicó las cautelas legales establecidas para evitar abusos o vulneración de derechos; o sea, que respetó y se atuvo al cumplimiento de la normativa sectorial, no se comparte por esta Sala, bastando con remitirnos para rebatirla, a lo ya argumentado por la Sentencia del Pleno de la Sal 1º del T.S. de 9 de mayo de 2013 , donde se expone que no excluye la naturaleza de condición general de la contratación, el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial. En concreto, en el caso de las cláusulas suelo, la normativa sectorial (la O.M. de 12/12/1989, sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, modificada por la O.M. de 12/6/2010, dictada en desarrollo de la Ley 26/1988, 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito; la O.M. de 5/5/1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, modificada por OO.MM.

27/10/95; 1/12/99 y 28/10/2011; la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de Contratación de Préstamos Hipotecarios con particulares) se limita a imponer determinados deberes de información, pero no exige la existencia de tal estipulación ni indica los términos que debe tener la misma, por lo que la existencia de una regulación bancaria al respecto no es óbice para que sea aplicable la L.C.G.C. (igualmente, la S.T.S. 2/3/2011 ; S.A.P.

Madrid, Sección 28ª, de 26/7/2013 )." Y en nuestro Auto 39/2014, de 12 de marzo (R.A. nº 36/2014 ) en su fundamento de derecho segundo "en relación con esta primera alegación, debe ponerse de relieve que ni el ejecutado/demandante de oposición/apelado, ni la resolución apelada, discuten la licitud y eficacia económica y social de los contratos de adhesión, pero es que no es ese el problema debatido, sino la abusividad o no de determinadas cláusulas incorporadas a ese contrato.

Debe partirse, igualmente, de la consideración de que el alegato del apelante, sobre que la intervención de Notario, en el otorgamiento de la escritura pública de concesión del préstamo hipotecario, de 2004 y su novación modificativa posterior, de 2006, procediendo a la lectura de determinados apartado de tales escriturar y la consignación de que, bajo la fe pública notarial, se constataba que los prestatarios habían comprendido los términos del contrato y habían consentido y aceptado todas sus cláusulas, no pasa de ser una mera formalidad retórica que no supone que, en efecto, se hubieran cumplido los requisitos de transparencia e información. Así, en efecto, correspondía a la Entidad financiera acreditar que, se le dispensó al prestatario, toda la información sobre el funcionamiento real y efectivo de esa cláusula, con simulación de comportamiento futuro en los diversos escenarios previsibles de subida o bajada del índice de referencia. Y es esa falta de acreditación la que viene resaltada por el Juzgado 'a quo'. Y la que permite calificar como de 'no transparente' de la cláusula suelo y, por tanto, su carácter abusivo.'

CUARTO.- En lo que se refiere a la argumentación del apelante de que fue el Notario autorizante de la escritura de préstamo quien informó, mediante la lectura de determinados apartados de la misma y la consignación de que, bajo la fe pública notarial, se constató que los prestatarios habían comprendido los términos del contrato y consentidito y aceptado todas sus cláusulas,. Ya hemos dicho, en ocasiones anteriores, que ello no pasa de ser una mera formalidad retórica, que no supone, en efecto, que se hubieran cumplido los requisitos de transparencia e información, porque, de esa simple lectura notarial, los prestatarios no podían inferir que el efecto que, en verdad, se conseguía con los indicies fijados a la baja y al alta, era el de estabilización en el precio a pagar por el dinero; la simple lectura notarial, pues, no basta para impedir que los prestatarios no percibieran en toda su relevancia el funcionamiento de la cláusula suelo en tanto que definitorio del precio del dinero prestado. Además, ese deber de información le compete al prestamista y debe ser cumplimentado con la suficiente antelación a la fecha designada para el otorgamiento de la escritura pública, y no en el mismo momento de ese otorgamiento (nuestras sentencias 43/82018, de 5 de febrero y Auto 39/2014, de 12 de marzo , entre otras resoluciones).



QUINTO.- La desestimación del recurso examinado conlleva la imposición de costas al apelante ( Art.

398.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimamos, el Recurso de Apelación deducido, por la representación procesal de 'Caja Rural de Extremadura, Sociedad cooperativa de Crédito', contra l Sentencia nº 224/2017 de 13 de septiembre, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Mérida, en el Procedimiento ordinario nº 236/2017, DEBEMOS CONFIRMARE Y CONFIRMAMOS , íntegramente dicha resolución, con imposición de costas al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma caber recuso de casación y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.