Sentencia CIVIL Nº 234/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 90/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2904242C20130000240
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 90/2018
Asunto: 600098/2018
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 409/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE DIRECCION000
Negociado: 09
Apelante: Pelayo
Procurador: BUENAVENTURA OSUNA JIMENEZ
Abogado: JUAN ANTONIO VAZQUEZ ESPEJO
Apelado: Penélope y MINISTERIO FISCAL
Procurador: ADOLFO MANUEL MARQUEZ BARRA
Abogado: ANA ISABEL MENDEZ MADUEÑO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE DIRECCION000 .
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 409 DE 2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 90 DE 2018.
SENTENCIA Nº 234/19
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de Medidas número 409 de 2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres
de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Penélope representada en el recurso por el Procurador
Don Adolfo Manuel Márquez Barra y defendida por la Abogada Doña Ana Isabel Méndez Madueño, contra Don
Pelayo representado en el recurso por el Procurador Don Buenaventura Osuna Jiménez y defendido por el
Letrado Don Juan Antonio Vázquez Espejo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 1 de septiembre de 2017 en el juicio de Modificación de Medidas número 409 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda presentada por Dª. Penélope , representada por el Procurador D. Salvador Enríquez Villalobos y dirigida por la Letrado Dª.

Ana Isabel Madueño Méndez, frente a D. Pelayo , representado por la Procuradora Dª. Rocío Pérez Macías y asistido por el Letrado D. Juan Antonio Vázquez Espejo, y, estimando como estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por D. Pelayo , representado por la Procuradora Dª. Rocío Pérez Macías y asistido por el Letrado D. Juan Antonio Vázquez Espejo contra Dª. Penélope , representada por el Procurador D. Salvador Enríquez Villalobos y dirigida por la Letrado Dª. Ana Isabel Madueño Méndez habrá de estarse a lo dispuesto en el fundamento de derecho segundo, declarando extinguida la pensión de alimentos a favor de la hija mayor de la pareja; fijándose una pensión de alimentos a favor de los tres hijos menores, y a cargo del padre en la cantidad de 450 euros mensuales (a razón de 150 euros por cada hijo) ; sin hacer especial imposición de las costas procesales a ninguna de las partes litigantes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 5 de marzo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo.

Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia de menores de 27 de septiembre de 2013 se estableció el régimen de guarda y custodia y alimentos de los ahora litigantes respecto a sus cuatro hijos, los cuales quedaban bajo la guarda y custodia de la madre, con un régimen de visitas para el padre, permaneciendo los cuatro hijos y la madre en el uso y disfrute de la vivienda familiar, estableciéndose a cargo del padre una pensión mensual de 450 euros para los cuatro hijos menores. Con fecha 7 de octubre de 2016 se insta por la madre, Doña Penélope , procedimiento de modificación de medidas en el que se instaba que, habiendo tenido que abandonar la vivienda familiar tras un procedimiento de desahucio seguido contra ellos por terceros, se amplíe la pensión de alimentos, establecida en 450 euros, hasta 650 euros para englobar dentro del concepto de alimentos también la asistencia por vivienda. Por el padre, Don Pelayo , se opuso a la demanda y reconvino interesando la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia al haber alcanzado la mayoría de edad la mayor de sus cuatro hijos, solicitando que la pensión de 450 euros quedase reducida a 338 por ser ésta la que corresponde por una cuarta parte menos que es la que ha quedado de la obligación alimenticia. La Sentencia apelada estima la reconvención y deja sin efecto la pensión de alimentos a favor de la hija mayor de la pareja, pero estima también parcialmente la demanda y mantiene la pensión alimenticia total en 450 euros, 150 por cada hijo, como compensación por la pérdida de la vivienda familiar, lo que obliga a la madre al alquiler de una nueva vivienda. La parte actora no impugna la pérdida de los alimentos que corresponden a la mayor de sus hijos, pero el demandado se alza contra este pronunciamiento e insta que se reduzca, como interesó en su demanda de reconvención, a 338 euros mensuales la pensión que le corresponde abonar a la otra progenitora en concepto de alimentos por los otros tres hijos aún menores de edad, argumentando en apoyo de su petición que el desalojo de la actora de la vivienda familiar, cuyo uso tenía atribuido junto con sus hijos no constituye un cambio sustancial, imprevisible o sobrevenido de las circustancias que se tuvieron en cuenta al momento de establecerse la pensión de alimentos y así la Sentencia de 27 de septiembre de 2013, al fijar la pensión de alimentos en 450 euros mensuales no mencionó entre la circunstancias determinantes para fijar su importe, el hecho de que se atribuyera el uso del que era entonces domicilio familiar a Doña Penélope y a los hijos comunes de la pareja, y los ingresos del recurrente son los mismos que tenía cuando se fijaron las mismas, sobre todo si se tiene en cuenta la circunstancias desconocida en la Sentencia de 2013, pues no se menciona en la misma, que el obligado a prestar los alimentos tenía, por sentencia de 28 de marzo de 2008, que hacer frente a otra pensión de alimentos por importe de 200 euros mensuales, por otra hija menor de distinta relación.



SEGUNDO.-A fin de ofrecer cumplida respuesta a la parte apelante, no está demás comenzar señalando una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de las medidas económicas, personales y familiares dimanantes de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986-, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A la luz de estas consideraciones la Sala debe compartir los razonamientos de la Sentencia, y, en consecuencia, la decisión adoptada en la misma.

Consta en autos que la demandante de la modificación de estas medidas y sus cuatro hijos fueron lanzados de la vivienda familiar por los hermanos del progenitor paterno el día 1 de marzo de 2016, y, por tanto, que han perdido Doña Penélope y sus hijos el uso y disfrute de la vivienda familiar que les atribuía el ordinal cuarto de la parte dispositiva de la Sentencia que estableció las medidas. Nada que objetar a la extinción de la medida de alimentos en relación a la mayor de las hijas comunes, a cuyo pronunciamiento se ha aquietado la parte actora y demandada en reconvención, sin perjuicio de que, extinguida la obligación generada en la patria potestad, conforme al artículo 154.1 del Código Civil, surja la posibilidad de reclamar los alimentos entre parientes en base a lo que disponen los artículos 142 y siguientes del mismo texto legal, que en caso de ser procedente habrá de demandarlos la propia hija, Natividad , y frente a sus dos progenitores, al ser obligación compartida por ambos obligados. Nada, tampoco, hay que objetar a la pérdida de la vivienda familiar por el desahucio que han realizado los hermanos del progenitor paterno, por constituir cosa juzgada y no haber sido suscitada la cuestión por la madre guardadora de los menores. El problema se reduce estrictamente a si ha habido,o no, alteración sustancial de las circustancias tenidas en cuenta cuando se acordaron las medidas respecto a los menores, hijos comunes de ambos litigantes, y si es acertada, o no, la modificación realizada en la cuantía de la pensión alimenticia por parte de la Sentencia apelada.



TERCERO.- La prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno- filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015, permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015, que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española, y que es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013)... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándolas sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del Código Civil, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'.

Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 de la Constitución Española y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres, que por otra parte como cualquier hecho relevante en derecho corresponde su acreditación a quien la alega a tenor de las reglas de la carga de la prueba. Partiendo de lo anteriormente dicho, es indudable que el derecho de habitación está integrado, junto con el de sustento, vestido, asistencia médica y de educación e instrucción del alimentista cuando éste sea menor de edad, en el concepto amplio de alimentos que establece el artículo 142 del Código Civil, por lo que si las medidas que se habían establecido en la sentencia de Menores de 27 de septiembre de 2013 estableció la cuantía de 450 euros para los cuatro hijos comunes, además del uso y disfrute de la vivienda familiar, la pérdida de dicho uso y disfrute ha de afectar necesariamente a la cuantía de los alimentos, al verse incrementados por el importe del alquiler de una nueva vivienda para satisfacer el derecho de habitación de los tres hijos comunes que siguen detentando ese derecho de alimentos y la progenitora custodia. Y el cambio es sustancial por su importancia económica, dado el precio del alquiler de una vivienda, por su permanencia, pues no cabe posibilidad de recuperación del derecho, y por su imprevisibilidad, pues no aparece que estuviera advertida por el progenitor paterno de que sus hermanos la iban a hacer abandonar la casa con sus sobrinos menores de edad, y la cuantía, manteniendo la que abonaba hasta la extinción del derecho alimenticio de la hija mayor, parece adecuada conforme a los acertados razonamientos de la Sentencia apelada, pues los ingresos actuales del obligado a prestarla son los mismos que tenía cuando se acordó la medida y, por tanto, ha quedado acreditada su capacidad para cumplirla, y no hay duda de que la pensión que se había establecido en favor de otra hija menor de otra relación con otra mujer por sentencia 28 de marzo de 2008, tenía que ser necesariamente conocida cuando la pensión alimenticia de la que ahora tratamos se estableció en la Sentencia de 2013. En cualquier caso, 150 euros como contribución por cada hijo menor es una cantidad mínima en los límites que esta Sala considera de subsistencia.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Pelayo , que en la alzada ostenta el Procurador Don Buenaventura Osuna Jiménez, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 1 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 en el Juicio de Modificación de Medidas número 409 de 2016, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.