Sentencia CIVIL Nº 234/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 628/2018 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00234/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37 - 39
-
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: VSJ
N.I.G. 37274 42 1 2017 0006641
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000628 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.6 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000642 /2017
Recurrente: Emma , Enma
Procurador: TERESA MORIÑIGO HIDALGO, MARIA ELENA JOSEFA JIMENEZ RIDRUEJO AYUSO
Abogado: MARIA INMACULADA GARCIA REGALADO, LUIS MEGIAS-TORRES Y RIVAS
Recurrido: CAIXABANK SA
Procurador: RAQUEL MARIA RODRIGUEZ MATEOS
Abogado: LAURA FERNANDEZ FERNANDEZ
S E N T E N C I A nº 234/2019
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
DON FERNANDO CARBAJO CASCON
En la ciudad de Salamanca a diez de junio del año dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Procedimiento
Ordinario Nº 642/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 628/2018 ; han
sido partes en este recurso: como demandante apelada CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora
Doña RAQUEL RODRIGUEZ MATEOS, bajo la dirección del Letrado Sr. RODRIGUEZ MENENDEZ y; como

demandadas apelantes DOÑA Emma , representada por la Procuradora Doña TERESA MORIÑIGO
HIDALGO, bajo la dirección de la Letrada Doña INMACULADA GARCIA REGALADO, y DOÑA Enma ,
representada por la Procuradora Doña ELENA JIMENEZ-RIDRUEJO AYUSO, bajo la dirección del Letrado
Don LUIS MEGIAS-TORRES RIVAS y DON Apolonio , declarado en rebeldía procesal.

Antecedentes

1º.- El día cuatro de julio de dos mil dieciocho, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 6de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Rodriguez Mateos en nombre y representación de Caixabank S.A. contra Enma , representada por la Procuradora Sra. Jimènez Ridruejo Ayuso, Apolonio , declarado en rebeldía procesal y Emma , representada por la Procuradora Sra. Moriñigo Hidalgo, debo declarar y declaro el vencimiento anticipado del contrato convenido por las partes mediante escritura autorizada por el Notario de Carrizal de Ingeniero, D. Fernando Moreno Muñoz, con su número de protocolo 4236, por causa de insolvencia y el incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago del deudor y la pérdida del beneficio del plazo, condenándole al pago de la totalidad de las cantidades debidas como principal e intereses ordinarios que asciende a la suma de 259.159,08, más el interés remuneratorio que se genere al tipo pactado desde la presentación de la demanda y hasta sentencia y a partir de ésta, los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago. Cada parte deberá abonar las costas devengadas a su instancia y las comunes por mitad.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por las representaciones jurídicas de la partes demandadas, presentado escrito por Dª. Enma , hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando se dicte sentencia por la que acogiendo la cuestión prejudicial se suspenda el presente procedimiento hasta la resolución de la cuestión por el Tribunal Superior de Justicia Europeo, y en su día se dicte sentencia por la que declarando la nulidad de las clausulas correspondientes al vencimiento anticipado (cláusula sexta bis), a la cláusula suelo (cláusula tercera bis), a la cláusula de interés de demora (cláusula sexta) y a la cláusula gastos (cláusula quinta) que han quedado referidas en la demanda y en el presente recurso, se desestime la demanda con imposición de costas a la contraparte, o subsidiariamente que se fije la cantidad reclamada en las cuotas debidas vencidas deduciendo las cantidades cobradas en aplicación de las clausulas declaradas abusivas.

Y presentado escrito por Dª. Emma , hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte sentencia por la que acogiendo la cuestión prejudicial se suspenda el presente procedimiento hasta la resolución de la cuestión por el Tribunal Superior de Justicia Europeo, y en su día se dicte sentencia por la que declarando la nulidad de las clausulas correspondientes al vencimiento anticipado (cláusula sexta bis), a la cláusula suelo (cláusula tercera bis), a la cláusula de interés de demora (cláusula sexta) y a la cláusula gastos (cláusula quinta) que han quedado referidas en la demanda y en el presente recurso, se desestime la demanda con imposición de costas a la contraparte, o subsidiariamente que se fije la cantidad reclamada en las cuotas debidas vencidas deduciendo las cantidades cobradas en aplicación de las clausulas declaradas abusivas.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se desestimen íntegramente las Alegaciones de contrario, estimando íntegramente las contenidas en el presente escrito, y ratifique la sentencia recurrida de contrario, respecto al pronunciamiento sobre el cual desestima la oposición formulada por Doña Emma y Doña Enma 3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, acordándose por Auto de fecha 26 de octubre de 2018 suspender la tramitación de las actuaciones hasta la resolución de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo, por Auto de fecha 8 de febrero de 2017 ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Interpuesto recurso de reposición por la parte demandante, tras los trámites oportunos, se dictó Auto de fecha 15 de enero de 2019 se acuerda estimar el recurso de reposición interpuesto, contra el mencionado Auto, dejándolo sin efecto y acordando continuar la tramitación del presente procedimiento, señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de junio de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

1.
PRIMERO.- La parte actora fundamentó su recurso de apelación en la prejudicialidad civil por vencimiento anticipado, así como también en la infracción del art. 1129 del Código Civil , ya que no se da la insolvencia para declarar vencido el préstamo hipotecario. Alegó, asimismo, inadecuación del procedimiento y fraude de ley por utilizarse el procedimiento ordinario para la reclamación de un préstamo garantizado con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual. Así como la omisión en la sentencia del pronunciamiento de nulidad de cláusulas abusivas, pese a haber sido alegada en la demanda, y solicita que se declaren en este recurso abusivas y nulas las cláusulas de vencimiento anticipado, de interés variable, la cláusula sobre el interés de demora y la cláusula de los gastos. Finalmente alegó la aplicación del código de buenas prácticas al presente proceso y de la excepción de compensación por las cantidades cobradas en exceso derivadas de la nulidad de las cláusulas abusivas.

2. La entidad bancaria se opuso a dicho recurso.

3. SE GUNDO.- Así las cosas es preciso indicar inmediatamente que el ejercicio de las acciones que la ley reconoce a través de los cauces legalmente establecidos al efecto, por definición, no puede constituir nunca ningún fraude de ley. No podemos olvidar que el hecho de que el legislador establezca determinados cauces específicos para el ejercicio de ciertas acciones derivadas de un derecho, no impide que, además, se regulen por la ley otros cauces genéricos para el ejercicio de acciones derivadas también de ese mismo derecho.

4. Eso es lo que ocurre con el derecho de crédito derivado de un contrato de préstamo, en garantía del cual se ha constituido por medio de escritura pública inscrita en el registro de la propiedad, como manda la ley, la correspondiente garantía hipotecaria.

5. Porque, en efecto, ante un tal crédito el acreedor puede ejercer sus derechos de cobro por la vía especial del procedimiento hipotecario, o por la vía de un proceso de ejecución general basado en escritura pública, o bien por la vía del proceso ordinario que corresponda según la cuantía.

6. Ciertamente, las garantías y privilegios previstos en beneficio del acreedor-ejecutante en los dos primeros supuestos, no existen en el caso del proceso ordinario, en el que la sentencia que se dicte deberá esperar unos trámites y plazos procesales más complejos y largos, frente a la rapidez y preferencia de los procesos especiales de ejecución hipotecaria o de ejecución de títulos no judiciales. Lo que ocurre es que se trata de garantías y de beneficios que la ley reconoce al acreedor, de los que él puede renunciar perfectamente, escogiendo la vía procesal que estime adecuada.

7. También es verdad que si se escoge la vía del proceso ordinario y se plantea el cumplimiento de cláusulas o condiciones generales de la contratación celebradas con un consumidor, el hecho de que se haya escogido tal vía procesal no impedirá que se examinen tales cláusulas o condiciones generales si se ha alegado la abusividad en las mismas, abusividad que puede ser examinada incluso de oficio.

8. Ahora bien, en el presente caso nos encontramos con que la vía procesal elegida es la del proceso ordinario, así como que no se solicita la aplicación o cumplimiento de ninguna cláusula o condición general de la contratación, sino la resolución por incumplimiento fundamenta en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil , en reclamación del pago de una cantidad para cuyo cálculo no se han tenido en cuenta ni los intereses de demora, ni tampoco la cláusula suelo pactada, la cual, como se acreditó en la audiencia previa no se ha aplicado en la liquidación de la deuda.

9. Por consiguiente, tales cláusulas, que reconocían una serie de beneficios al acreedor y que, en cuanto podían perjudicar al consumidor que simplemente se había adherido a las mismas al firmar el contrato de préstamo estaban sometidas a una serie de requisitos tanto en su forma de celebración, clara y transparente, como en su contenido que ha de ser ilícito de acuerdo con lo establecido en la Ley General para la Defensa y Protección de Consumidores y Usuarios, tales cláusulas, decimos, no han sido aplicadas, de suerte que el acreedor, pese a contenerse en ellas privilegios y beneficios para el mismo, las ha tenido por no puestas, y, por tanto, por inexistentes.

10. Pese a ello no podemos olvidar que el principio de conservación del negocio permite considerar que, a pesar de la ineficacia de esas cláusulas o condiciones generales, el negocio jurídico básico sigue existiendo, un préstamo por virtud del cual el deudor recibió una cantidad y se comprometió a pagar la misma en unos plazos determinados.

11. No hay ningún problema, pues, para la continuación del presente proceso, con independencia de las cuestiones que hayan surgido en la jurisdicción europea sobre la cláusula de vencimiento anticipado, porque la misma no es objeto del juicio, como ya dijimos en el auto correspondiente. Ni tampoco supone ningún fraude para el demandado que su deuda con la entidad de crédito se ventile al margen de las condiciones generales de la contratación. Porque, no lo olvidemos, tales condiciones generales surgieron para armar una contracción en la que el consumidor parte de una posición débil frente a la posición fuerte del acreedor, que al amparo de ella le impone en su favor y protección profesional o empresarial mediante las condiciones generales de la contratación una serie de contenidos, cuya legalidad en beneficio del consumidor, que sólo puede contratar por el todo y consiguientemente adherirse o no adherirse en el todo a las mismas, debe cumplir una serie de requisitos, como son la claridad y transparencia en la forma de su contratación y de su redacción, así como también la licitud de su contenido en aquellas cláusulas que no se refieran a elementos esenciales del contrato.

12. Sucede, sin embargo que el acreedor, libremente y amparado en la ley ha tenido a bien renunciar al privilegiado para él contenido de tales cláusulas, de modo que ha planteado una demanda de juicio ordinario en la que da por no válidas tales cláusulas generales y no aplica las mismas, es decir, hace como si hubiese celebrado un contrato de préstamo con un consumidor, pero sometido exclusivamente al Código Civil. El cual ante el incumplimiento del deudor exige que nos atengamos al contenido de los artículos 1124 y 1129 , más rigurosos y rígidos sin duda que cualquier cláusula de vencimiento anticipado impuesta como condición general.

13. Por consiguiente, la estrategia procesal seguida por la parte actora no supone ningún fraude para el deudor, toda vez que, como consta en autos, el demandante acreedor no ha aplicado la cláusula suelo pactada, ni ha tenido en cuenta para el cálculo de la deuda exigible ningún interés de demora, sino tan sólo el interés remuneratorio, cuya claridad y transparencia no ofrece duda, y cuya legalidad desde el punto de vista de la ley de usura es también incuestionable. No hay, pues, ninguna deuda exigible y lícita que permita aplicar ninguna compensación por parte del deudor sobre la base de unas condiciones generales que, independientemente de su validez o no validez, no han sido aplicadas ni han tenido eficacia en el presente caso.

14. TE RCERO.- Se centra, pues, el debate en determinar si se cumplen o no los requisitos en los que fundamenta su pretensión la parte actora, es decir, los contenidos en los artículos 1124 y 1129 del código civil .

15. A cuyo respecto conviene recordar la STS, Civil sección 991 del 11 de julio de 2018 ( ROJ: STS 2551/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2551 , Sentencia: 432/2018-Recurso: 2620/2015, Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN, en la que se recoge la doctrina de la sala 1ª del TS sobre la aplicación del art.

1124 CC a los contratos de préstamo. Y se indica que ' el art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

16. El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

17. En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

18. Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

19. La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

20. En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

21. El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

22. Pero, aun en los casos en los que , en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega , de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.....

23. Partiendo de los hechos probados y del incumplimiento esencial de Previndal, el debate se centra en la aplicación del art. 1124 CC al contrato de préstamo.

24. Por lo expuesto en el anterior fundamento de esta sentencia, es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato.

25. Hay que observar, finalmente, que ninguno de los pronunciamientos anteriores de esta sala a los que se refiere la demandada ahora recurrente apoya su postura.

26. Así, la sentencia 1192/1997, de 22 de diciembre , es verdad que niega que el art. 1124 CC fuera aplicable, pero como el recurrente recibió una suma de dinero con el compromiso de constituir hipoteca que no cumplió, considera aplicable el art. 1129 CC y confirma la sentencia que estimó la demanda de resolución.

Y la sentencia 416/2004, de 13 de mayo , tras declarar que el art. 1124 CC no era aplicable al préstamo, recalificó la acción como de cumplimiento anticipado y, acreditado el incumplimiento contractual al no haberse abonado cantidad alguna de los plazos pactados, confirmó la sentencia que estimó la demanda de resolución del contrato de préstamo.

27. La sala ha admitido expresamente que el impago de intereses remuneratorios puede ser causa de resolución (en la sentencia de 8 de junio de 1992, Rc. 540/1990 , en un caso en el que consideró que no hubo incumplimiento resolutorio por la fundada creencia de haber aceptado la otra parte un compás de espera para discutir una renegociación de la deuda). Y cuando se ha hecho eco en el pasado de la tesis que excluye la aplicación del art. 1124 CC al préstamo por considerarlo real y unilateral, ha sido decisivo que, en el caso, no se hubiese incumplido ninguna de las obligaciones contractuales ( sentencia 495/2001, de 22 de mayo ).' 28. Es, por tanto, correcta la resolución del contrato celebrado entre las partes por el incumplimiento de los deudores demandados, que dejaron de abonar a la fecha de la presentación de la demanda de cinco de setiembre de 2017 la suma de 57.313,21 euros, que representaban se 75 cuotas. Por lo que procede desestimar el recurso de apelación, pues, como se dijo con total acierto en la sentencia apelada, tal situación de impago e incumplimiento contractual es indicativa de una situación de incumplimiento serio y grave del demandado, que acredita una evidente insolvencia de hecho del mismo, la cual no ha sido suficientemente garantizada, ni puede considerarse que lo es mediante la garantía hipotecaria, impagos que además siguen produciéndose durante el transcurso del procedimiento, de modo que se ha incrementado la gravedad y seriedad del incumplimiento de los deudores. Procede, pues, declarar perdido el plazo pactado y vencimiento anticipado de la deuda, sin necesidad de esperar a la finalización de los pactos convenidos dado el larguísimo periodo de tiempo de amortización pactado, y habida cuenta que no nos hallamos ante una simple cumplimiento irregular del contrato con algunos impagos, sino ante un impago generalizado de decenas y decenas de cuotas. Procede, pues, y confirmar la sentencia recurrida.

29. CU ARTO.- Por aplicación del artículo 398.1 LEC , se impone las costas de este recurso a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por las legales representaciones de DOÑA Enma y DOÑA Emma contra la sentencia de cuatro de julio de dos mil dieciocho, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 6 de Salamanca , en los autos de Juicio de Procedimiento Ordinario 642/2017 de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma en todo su contenido, con expresa condena en costas a las partes apelantes.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.