Sentencia CIVIL Nº 234/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1378/2019 de 14 de Abril de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 234/2020

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTEDª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En la Ciudad de Almería a 14 de abril de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 1378/19, los autos de Divorcio Contencioso procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000, seguidos con el nº 793/17, entre partes, de una como demandante reconvenido apelante D. Alejo, representado por la Procuradora Dª. Elena Romera Escudero y dirigido por el Letrado D. María del Carmen Rodríguez Garrido y de otra, como demandada reconviniente apelada, Dª. Bibiana, representada por el Procurador D. José Manuel Escudero Ríos y dirigida por el Letrado D. Francisco Valverde Maldonado.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000, se dictó Sentencia con fecha 30 de abril de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio contencioso promovida a instancia de D. Alejo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Romera Escudero y asistido por la Letrada Dª María del Carmen Rodríguez Garrido, contra Dª Bibiana, representada por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Escudero Ríos y asistida por el Letrado D. Francisco Valverde Madonado, ACUERDO las siguientes medidas:

- La disolución del matrimonio contraído entre las partes en fecha 11 de junio de 2005 en DIRECCION002 (Almería), por causa de divorcio.

- Atribuir el ejercicio de la patria potestad compartido sobre los menores Diana, Gema y Cesareo.

- Conceder la guarda y custodia exclusiva de los menores Diana, Gema y Cesareo a favor de la madre.

- Establecer el siguiente régimen de visitas:

- El que de común acuerdo fijen los progenitores, presidido por el criterio de máxima flexibilidad, teniendo el progenitor no custodio el derecho y la obligación de comunicarse, relacionarse y permanecer con sus hijos en la forma que acuerde con la progenitora custodia y, en defecto de otro acuerdo, se establece que el progenitor no custodio gozará del derecho de estar en compañía de los menores por fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas.

Asimismo, los días festivos anteriores y posteriores al fin de semana y puentes se agregarán al régimen de fines de semana alternos, pudiendo el progenitor que le corresponda estar con los menores dicho fin de semana, recogerles el día que finalicen las clases a las 20 horas, reintegrándolos el último día no lectivo a las 20 horas.

Igualmente, se acuerda que el progenitor no custodio tendrá derecho a tener en su compañía a los menores los martes y jueves de cada semana, desde las 17 hasta las 20 horas.

Efectuándose las entregas y recogidas, en todos los casos, en el domicilio familiar materno.

- Los cumpleaños o santos de los menores: con independencia del régimen ordinario de visitas, el progenitor no custodio podrá tener consigo a los menores durante dos horas de la tarde de dicha fecha, en defecto de otro acuerdo, desde las 18 a las 20 horas y, para el caso de que las referidas fechas coincidan con festivos o fines de semana en que los menores estén en compañía de uno u otro progenitor, podrán disfrutar de sus hijos durante la mitad del día, por lo que el progenitor no custodio podrá tenerlos en su compañía desde las 10 hasta las 18 horas. La recogida y entrega se efectuará en el domicilio del progenitor con el cual le corresponda estar el menor ese día festivo o vacacional, debiendo entregarlo o recogerlo el otro progenitor en dicho domicilio.

- Los cumpleaños o santos de los progenitores: con independencia del régimen ordinario de visitas, el progenitor no custodio podrá tener consigo a los menores durante dos horas de la tarde de dicha fecha, en defecto de otro acuerdo, desde las 18 a las 20 horas y, para el caso de que las referidas fechas coincidan con festivos o fines de semana en que los menores estén en compañía de uno u otro progenitor, podrán disfrutar de sus hijos durante la mitad del día, por lo que el progenitor no custodio podrá tenerlos en su compañía desde las 10 hasta las 16 horas. La recogida y entrega se efectuará en el domicilio del progenitor con el cual le corresponda estar el menor ese día festivo o vacacional, debiendo entregarlo o recogerlo el otro progenitor en dicho domicilio.

- Celebraciones familiares hasta el cuarto grado: los menores pasarán el día con el progenitor cuya familia tenga esa celebración, con independencia de con quien les correspondiere estar, desde las 10 hasta las 21 horas, llevándose a cabo la recogida y entrega en el domicilio de aquel progenitor con quien les corresponda estar.

- Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, así como, cualquier otro periodo de vacaciones escolares, se dividirán por mitad, correspondiendo, en los años impares, el primer periodo a la madre y el segundo al padre, mientras que en los años pares, corresponderá el primer periodo al padre y el segundo a la madre.

Los periodos se fijan del siguiente modo:

1. Navidad: desde la finalización del periodo lectivo a las 20 horas hasta las 20 horas del 30 de diciembre y desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al comienzo del periodo lectivo.

2. Semana Santa: desde el Viernes de Dolores a las 20 horas hasta las 20 horas del miércoles Santo y desde las 20 horas del miércoles Santo hasta las 20 horas del domingo de Resurrección.

3. Verano: en los años impares corresponde a la madre los siguientes periodos: desde el día 1 al 15 de julio, desde el día 1 al 15 de agosto y desde el 1 de septiembre hasta el día anterior al inicio del curso escolar y al padre los siguientes periodos: desde la finalización del curso escolar hasta el 30 de junio, desde el 16 al 31 de julio y desde el 16 al 31 de agosto, invirtiéndose el régimen en los años pares. Las entregas y recogidas de los menores se efectuarán en el domicilio familiar a las 21 horas.

Durante las vacaciones quedará sin efecto el régimen ordinario de visitas, debiendo procurar y facilitar los progenitores la comunicación de las menores con el progenitor no custodio. El progenitor en cuya compañía no se encuentren los menores en los periodos de vacaciones tendrá derecho a conocer el lugar de residencia de estos y un teléfono para comunicarse con ellos, siempre que no se perturbe el descanso o estudio de los menores, así como información puntual sobre cualquier problema que pueda afectar a su salud o de cualquier otra índole.

Todo lo establecido se entiende sin perjuicio de mejor acuerdo entre las partes, siempre que ello redunde en el bienestar de las menores.

- Atribuir a la madre, en compañía de los menores, el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 ( DIRECCION000), con la obligación de la madre de satisfacer la totalidad de los gastos de suministro, agua, luz, basura, electricidad y teléfono que genere el uso y disfrute de la vivienda familiar.

- Establecer una pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo del padre de 183,33 euros por cada una de ellos, es decir, 550 euros mensuales. La pensión alimenticia, será abonada en mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto. La mencionada cantidad se actualizará anualmente a tenor de las variaciones del Índice General de Precio al Consumo, que publica el Instituto Nacional de Estadística. La actualización se hará automáticamente, sin necesidad de ningún tipo de requerimiento al obligado al pago, el 1 de enero de cada año. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, con las especificaciones incluidas en el fundamento de derecho séptimo.

- No se hace expresa imposición de costas.

Que DESESTIMANDO la demanda de divorcio contencioso promovida a instancia de Dª Bibiana, representada por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Escudero Ríos y asistida por el Letrado D. Francisco Valverde Maldonado contra D. Alejo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Romera Escudero y asistido por la Letrada Dª María del Carmen Rodríguez Garrido, ACUERDO las siguientes medidas:

- No hay lugar el establecimiento de pensión compensatoria alguna a cargo del Sr. Cesareo y a favor de la Sra. Bibiana.

- No se hace expresa imposición de costas.'.

TERCERO.- Contra la referida Sentencia y por la representación procesal de la parte demandante reconvenida se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para Votación y Fallo el día 14 de abril de 2020, solicitando la parte apelante en su recurso se dicte sentencia por la que se admita la formalización del recurso de apelación efectuado en tiempo y forma, y se modifique la sentencia de instancia en los términos señalados en su escrito.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.-El pronunciamiento principal de la sentencia de instancia que acuerda el divorcio de los litigantes no es cuestionado, alzándose el demandante reconviniente frente a varios de los puntos que se recogen en el fallo, en concreto el actor manifiesta su disconformidad con el pronunciamiento relativo al régimen de visitas y estancias, alegando un supuesto error en la valoración de la prueba por parte del órgano de instancia, haciendo alusión al principio de justicia rogada y congruencia de las resoluciones judiciales.

Debemos puntualizar que, como reiteradamente ha venido sosteniendo este Tribunal las medidas adoptadas judicial o convencionalmente para regular los efectos de la separación, el divorcio o la nulidad, no son inalterables debiendo acomodarse a las circunstancias concretas de cada momento, atendiendo tanto a la capacidad económica del obligado a prestar alimentos como las necesidades de los hijos, en cuyo beneficio se establece la pensión, prevaleciendo en todo caso el interés de los mismos.

El único argumento del recurrente para cuestionar lo acordado en la instancia es que lo intereso en la vista y bajo la premisa de un cambio de circunstancias no existentes cuando interpuso la demanda, para terminar refiriendo el principio de justa rogada.

El motivo alegado por la parte actora para combatir la resolución apelada, es la errónea valoración de la prueba. No estamos de acuerdo, es evidente que el apelante trata, con los mismos elementos de prueba tenidos en cuenta por la Juez a quo, de imponer a la sala su interesada interpretación de la prueba, sustituyendo la más que razonada y lógica valoración realizada por la Juez de Instancia.

En principio conviene puntualizar que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal ' ad quem' el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante.

SEGUNDO.-Dicho esto es ilustrativa en esta materia la STJ de Navarra, nº 25/12 de 23 de octubre de 2012: ' No puede desde luego desconocerse que los principios dispositivo y rogatorio, y el de congruencia asociado a ellos, no rigen en los denominados 'procesos especiales', 'matrimoniales y de menores' con la plenitud y el rigor generalmente exigibles en los procesos ordinarios en que se ventilan derechos disponibles. El propio artículo 216 exceptúa de su aplicación los ' casos especiales ' en que la ley disponga otra cosa. Y lo hace en los procesos especiales que, por su carácter instrumental al servicio del Derecho de familia, no se limitan a dispensar a pretensiones privadas la tutela judicial recabada, en los límites subjetivos y objetivos de lo pedido por los litigantes, sino que cumplen otras funciones de salvaguarda del interés público y de los derechos e intereses de los menores afectados por el conflicto. Lo recuerda el Tribunal Constitucional en sus sentencias 120/1984, de 10 de diciembre y 4/2001, de 15 de enero , cuando, refiriéndose a esta clase de procesos, declara que ' la naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional stricto sensu, pues el principio dispositivo propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados '. Y, en efecto, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni la renuncia, el allanamiento o la transacción (art. 751.1 ), ni el acuerdo de los cónyuges o progenitores litigantes sobre las medidas relativas a la guarda y custodia de sus hijos menores (arts. 770.6 ª, 773.1, in fine, 774.4, 775.2 y 777.7), tienen para los tribunales la eficacia vinculante que para los procesos de objeto disponible se derivaría de los principios dispositivo, rogatorio y de congruencia. Tampoco rige en aquellos procesos especiales con igual intensidad que en los ordinarios el principio de aportación de parte, ni en lo relativo a la incorporación del componente fáctico, ni en lo concerniente a su verificación o comprobación, en cuanto el tribunal ha de resolver ateniéndose a los hechos probados con independencia de la manera y el momento en que hayan sido introducidos en el proceso (art. 752.1), y la conformidad sobre los hechos o la tácita admisión de los alegados de adverso no son vinculantes para el tribunal (art. 752.2), que puede valorar con libertad todas las pruebas practicadas sobre ellos sin sujeción a regla de tasa (art. 752.2, in fine) e incluso acordar de oficio las que estime necesarias sobre los hechos relevantes para la adopción de las medidas afectantes a los hijos menores (arts. 770.4ª, 771.3, 774.2, 775.2 y 777.4).'.

Desde las anteriores premisas de orden normativo y doctrinal, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, analizado en función de las alegaciones de las partes, permite alcanzar una conclusión plenamente coincidente con la sostenida en la resolución recurrida. La Sala considera acertado el régimen señalado en la sentencia combatida, en primer lugar el régimen de visitas es un derecho básico para desarrollar la comunicación de los hijos con los padres, su reducción debe ser excepcional, primando el beneficio de los menores, en segundo lugar reducirlo mas de lo que ya esta, solo haría que perjudicar aun mas la relación padre e hijos. Los razonados argumentos expuestos en la sentencia, que aquí damos por reproducidos, no son desvirtuados por el recurrente, que solo expresa su muy subjetiva opinión, en realidad no hay cambio de circunstancias que sostenga la modificación, la esposa en absoluto ha manifestado apoyar los referidos cambios, que podrán tener alguna justificación, pero que deben ser los padres los que alcanzando una mayor comunicación posibiliten un régimen beneficioso para sus hijos.

No se aprecia error alguno en la sentencia, sin perjuicio de que, si sobreviniera un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictar la presente resolución, pueda instar la parte la modificación judicial de dicho pronunciamiento. En consecuencia, considera el Tribunal que no hay razones de entidad suficiente para modificar el régimen de visitas y estancias acordado. El recurso no debe prosperar.

TERCERO.-Por cuanto se ha argumentado, el recurso debe ser desestimado confirmando en su integridad la resolución combatida sin que, dada la especial naturaleza de esta clase de procedimientos, se haga expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2019, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000, en autos de Divorcio de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución, sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.