Sentencia CIVIL Nº 234/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 761/2019 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00234/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Procedimiento declarativo ordinario nº 865/2.018 del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Palma de Mallorca .

Rollo de Sala nº 761/2.019.

S E N T E N C I A nº 234/2020

Ilmos. Sres. Presidente:

Don Álvaro Latorre López

Magistrados:

Doña Joana María Gelabert Ferragut

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca, a 5 de junio de 2.020.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio declarativo ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandante-apelante la entidad mercantil VIDACASA, S.L.,representada por el procurador Don José Luis Sastre Santandreu y asistida por el letrado Don Valeriano Marqués Maroto; como demandada-apelada DOÑA Estrella,representada por la procuradora Doña María Garau Montané y dirigida por el letrado Don Juan Martínez Taberner.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Álvaro Latorre López, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha de 17 de junio de 2.019 y en los autos anteriormente identificados, cuyo fallo dice literalmente así:

'Que, estimando íntegramente la demanda, debo condenar y condeno a DOÑA Estrella a abonar a 'VIDACASA, S.L.' la cantidad de 12.553 euros más los intereses legales correspondientes, con imposición de costas a la parte demandada, si bien las correspondientes a la cuantía indicada'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia y por parte de la entidad mercantil VIDACASA, S.L.,representada por el procurador Don José Luis Sastre Santandreu, así como por DOÑA Estrella,representada por la procuradora Doña María Garau Montané, se interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron admitidos y tramitados conforme a su regulación procesal.

Habiéndose trasladado a cada parte el recurso de la contraria, los impugnaron respectivamente, de acuerdo con los escritos presentados a tal efecto.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que correspondió la resolución del recurso por turno de reparto, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 3 de junio de 2.020.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Del recurso de apelación de VIDACASA, S.L.

Resalta la apelante que el desistimiento del encargo por parte de la Sra. Estrella se produjo cuando VIDACASA, S.L. ya había llevado a cabo su gestión de manera eficaz, puesto que los compradores iban a adquirir la vivienda y anexos objeto del encargo de venta por el precio interesado por la vendedora, aceptaron la firma del contrato de opción redactado por la mercantil recurrente y habían preparado el cheque para el pago de la prima de dicha opción, que ascendía a la cantidad de 41.000 €. Es por ello que considera que el desistimiento de la Sra. Estrella resultaba improcedente una vez realizada con éxito por la apelante su prestación contractual, de modo que tampoco es posible moderar los honorarios estipulados - que no han sido cuestionados- con base en la equidad como hace la juez de primer grado, ya que se da un incumplimiento contractual pleno de la Sra. Estrella. Rechaza igualmente la recurrente que el trastero y la plaza de aparcamiento fueran ajenas al contrato.

Expuestas en síntesis las alegaciones de la recurrente, conviene en primer lugar que recordemos el criterio jurisprudencial sobre el contrato de mediación inmobiliaria y que ya expusimos en la sentencia de esta Sala nº 380/2.015, de 30 de diciembre. En dicha resolución y con base en las S.S. T.S. de 30 de marzo de 2.007 y 25 de mayo de 2.009, indicábamos que el contrato de mediación queda integrado entre los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos y que su esencia estriba en la prestación de servicios dirigidos a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, pero sin intervenir en el contrato ni actuar el mediador propiamente como mandatario. Dijimos también que se trata de un contrato atípico, consensual, bilateral y aleatorio, ya que su resultado es incierto, quedando regulado por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil. Este negocio jurídico exige que el mediador ponga en contacto a su cliente con otra persona con la finalidad de que pueda llegar a concluirse un contrato entre estos dos últimos. El mediador tiene derecho a cobrar el premio cuando el contrato llegue a celebrarse, estando sometido a la condición suspensiva de su celebración, salvo pacto expreso (cf. S.S. T.S. de 26 de marzo de 1.991, 19 de octubre y 30 de noviembre de 1.993, 7 de marzo de 1.994, 17 de julio de 1.995, 5 de febrero de 1.996, 30 de abril de 1.998, 21 de octubre de 2.000, 5 de noviembre de 2.004, 13 de junio de 2.006, 30 marzo y 10 de octubre de 2.007, entre otras).

Observamos así una doctrina consolidada sobre dicho contrato, que nos conduce a afirmar que en el mismo es esencial el conjunto de pactos a que hayan llegado las partes, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1.254, 1.255, 1.256 y 1.258 del Código Civil.

Aplicando esos criterios al asunto enjuiciado y fijándonos en primer lugar en el 'Contrato de Exclusiva e Inserción en el Sistema ABSI', de 21 de mayo de 2.018, suscrito por ambas partes litigantes, observamos que se refiere a la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 de Palma de Mallorca, constando un precio de venta de 415.000 € y unos honorarios para la agencia del 5% sobre dicha cantidad.

Es importante referirse a la cláusula 14, según la cual:

'Si cualquiera de las partes del presente contrato revocase el mismo con anterioridad a la fecha de vencimiento del contrato, podrá exigir a la otra el resarcimiento de los daños y perjuicios, incluyendo el lucro cesante, pudiera haber originado.

En caso de que exista oferta por el precio pactado u oferta aceptada por el propietario, la cantidad a indemnizar en concepto de lucro cesante se corresponderá con los honorarios pactados'.

Por consiguiente, en esta cláusula se contemplan dos situaciones, la primera corresponde a un momento en que el mediador no ha conseguido todavía completar su encargo, de modo que si se produce la revocación del contrato antes de su vencimiento por alguna de las partes, la otra tiene derecho a ser indemnizada por unos daños y perjuicios que abarcan el daño emergente y lucro cesante, que no se cuantifican y habría que determinar. La segunda situación regula el supuesto en que el mediador ha completado su prestación contractual y ha encontrado a un comprador por el precio requerido por el vendedor, tal como ocurre en este caso a la vista del borrador del contrato de opción- y, es entonces que se pacta un lucro cesante por una cantidad cierta que se reconduce a los honorarios convenidos, porque tiene en consideración que exista una oferta por un comprador y por el precio pactado -nuestro supuesto- o bien una oferta aceptada por el propietario, casos en los que estamos en presencia de una situación en la que no se llega a consumar la operación de compraventa por voluntad exclusiva, en este litigio, de la cliente de la sociedad inmobiliaria, ya que es un hecho indiscutido que la Sra. Estrella decidió finalmente no enajenar su vivienda, a pesar de que tenía comprador por el precio pactado con la sociedad inmobiliaria.

Pues bien, en relación con la indemnización debida a la entidad mediadora, tendremos en consideración el criterio sustentado en la S.T.S. de 10 de marzo de 2.014, referido a los arts. 1.154 y 1.152 del Código Civil, que considera inaplicable la moderación en caso de incumplimiento contractual. Dice esta resolución que 'en los contratos por negociación, en los que expresamente se prevea una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, la valoración o alcance patrimonial de la pena establecida no puede ser objeto de la facultad judicial de moderación, cuestión que pertenece al principio de autonomía de la voluntad de las partes'.

No obstante, la aplicación de esta doctrina sólo se produce cuando una de las partes en el contrato no sea consumidora -aquí VIDACASA, S.L. no lo es respecto de la relación contractual con la Sra. Estrella, aunque ésta sí ostenta dicha condición de consumidora conforme al art. 3.1 del Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de noviembre-, confiriendo cuando no se trata de consumidores preeminencia absoluta a 'la voluntad negocial de las partes y se proyecta sobre la totalidad de la relación contractual programada, esto es, tanto respecto de las obligaciones principales como de la obligación penal que por su naturaleza es accesoria, de forma que también deberá estarse a su configuración negocial conforme al marco establecido a tales efectos por el Código Civil (...). En efecto, de acuerdo con este régimen de aplicación, la facultad judicial de moderación equitativa de la pena procede, en general, cuando la configuración de la obligación penal establecida responde o se programa en consideración del incumplimiento total de la obligación, supuesto que permite dicha moderación en atención a la transcendencia o alcance de los incumplimientos parciales o irregulares realizados ( artículo 1154 del Código Civil ). Sin embargo, cuando la obligación penal se aleja de este plano indemnizatorio del incumplimiento contractual en aras a la previsión específica de otros hechos relevantes de la relación contractual, caso que nos ocupa, en donde se penaliza el desistimiento unilateral del vínculo contractual poralguna de las partes, la valoración judicial respecto al alcance patrimonial, o 'exceso' de dicha pena queda excluida y, por tanto, fuera de la facultad de moderación ( STS 1 de junio de 2006 SIC, núm. 384/2009 (RJ 2009, 3192), a semejanza de lo que ocurre cuando el hecho previsto es el propio incumplimiento parcial o irregular de la obligación, tal y como argumenta la parte recurrente. En este contexto, la producción del evento específicamente previsto, en nuestro caso, el ejercicio unilateral de la facultad de desistimiento, determina la aplicación de la pena sin necesidad de probar la idoneidad de ese hecho en el plano del incumplimiento contractual y, en consecuencia, de los daños contractuales que pudieran derivarse. Todo ello, acorde con el principio dispositivo de las partes'.

Pero como ya hemos dicho, no hay duda en este caso de que Doña Estrella es consumidora respecto del contrato suscrito con VIDACASA, S.L., de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias y ello implica la necesidad de examinar la abusividad de la cláusula 14ª del contrato. Así, el art. 82.1 de dicho texto normativo establece que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.El apartado 3 del mismo artículo determina que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.Y el art. 85.6 de dicha norma señala que son abusivas 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.Debemos tener también en cuenta que la S.T.S. de 9 de mayo de 2.013 indica que 'Como regla el enjuiciamiento del carácter abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendoen cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo'.

En el caso sometido a nuestra consideración, observamos que el contrato que vincula a las litigantes, de 21 de mayo de 2.018, establece en su primera estipulación que le ha precedido una negociación individualizada, habiendo aceptado los contratantes expresamente todas sus cláusulas, sin que las mismas hayan sido impuestas como contrato de adhesión. En este punto, la demandada, en su contestación, admite que es 'licenciada en derecho con más de 28 años de experiencia en la banca privada, a quien se otorga, acertadamente, la capacidad para entender sin dudas los términos de un sencillo contrato'.

Se trata la estipulación nº 14 de una cláusula perfectamente clara, por lo que para su interpretación basta con que nos acojamos a la regla establecida en el primer párrafo del art. 1.281 del Código Civil. Ello implica también la inaplicación de los arts. 82 y siguientes del referido Real Decreto Legislativo, porque se refieren a las cláusulas contractuales no negociadas individualmente, lo cual no concurre en esta ocasión, no sólo atendiendo a la redacción de la estipulación primera, sino por el propio reconocimiento de la demandada al respecto, que además nunca negó que hubiera tenido lugar dicha negociación antes de suscribir el contrato.

El inmueble que fue objeto de negociación, según el contrato con VIDACASA, S.L., fue la vivienda anteriormente descrita; es cierto que no hay referencia alguna al garaje y al trastero. La sociedad inmobiliaria justifica esa ausencia del garaje en la falta de lugar en el contrato para incluirlo, sin embargo, se trata de un argumento muy endeble, sobre todo si se observa la propia estructura física del documento contractual, constando de dos partes bien diferenciadas: la primera de ellas recoge la identidad de las partes contratantes y las estipulaciones contractuales, y la segunda es el anexo que refleja las características e identificación del inmueble objeto de venta, su precio, las cargas que soporta y referencia catastral, incluyendo asimismo el plazo por el que se extiende el contrato, que en este caso es de 21 de mayo de 2.018 a 20 de enero de 2.019. Así, consideramos que nada impedía incluir otro anexo vinculado al contrato en el que se recogiera el parking.

No obstante, esa ausencia del garaje en el contrato no ha de llevar a la conclusión de que el mismo quedaba excluido, puesto que hay otros elementos probatorios que llevan a la conclusión contraria, tal como explicaremos y que deben valorarse en conjunción con el propio documento contractual.

Llegados a este punto, conviene advertir que la Sra. Estrella desistió del contrato suscrito con VIDACASA, S.L. y así se lo indicó en buro fax remitido a esa entidad de fecha 28 de mayo de 2.018, sin que en esa comunicación se muestre desacuerdo alguno con la inclusión del aparcamiento, según se recoge en el borrador del contrato de opción de compra, que le fue remitido a Doña Estrella por correo electrónico el 24 de mayo de 2.018. Causa perplejidad que, reconocida la recepción de este documento en la contestación a la demanda, la Sra. Estrella manifieste en dicho escrito su sorpresa por la inclusión del garaje en el contrato y nada dijera al respecto en su buro fax de desistimiento, ello a pesar de que lo enviara el letrado de la Sra. Estrella y atendiendo a las intensas gestiones que, sin resultados, manifiesta haber llevado a cabo ante la empresa inmobiliaria.

Por lo tanto, albergamos dudas razonables sobre la verdadera razón del desistimiento de la demandada, sobre todo si consideramos el testimonio del futuro comprador, pues manifestó categóricamente en juicio que pretendía adquirir la vivienda y el garaje y que aun cuando él no lo visitó sí lo hizo su esposa, habiendo indicado también que en las visitas, por parte de la propiedad asistía Doña Estrella o una hija suya, circunstancia que consideramos de gran trascendencia pues en esas visitas es claro que la Sra. Estrella o su hija habrían indicado que el garaje no estaba incluido en la operación.

Así las cosas y no siendo aplicables al presente supuesto los arts. 82 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de noviembre, por encontrarnos ante un contrato negociado individualmente entre los contendientes, entendemos que se produjo un desistimiento de la compradora cuando ya había aceptado un comprador encontrado por la inmobiliaria el precio requerido por la vivienda y garaje, entrando, por tanto en juego la cláusula 14º del contrato, de manera que no es posible la moderación de la cláusula penal.

Acogemos, en consecuencia, el recurso de apelación.

TERCERO.-Del recurso de apelación de Doña Estrella.

Denuncia la recurrente error en la valoración de la prueba por parte de la juez de primera instancia y niega que el aparcamiento se encontrara incluido en el encargo realizado a la actora, ya que se limitaba tan solo a la vivienda, único inmueble sobre el que Doña Estrella facilitó los datos y referencia catastral, tal como consta en la hoja de encargo suscrita por los contendientes. Afirma que la inmobiliaria accedió por su cuenta y a través del registro telemático a la referencia catastral del aparcamiento. Pone de relieve que en las fotografías publicadas para la venta no hay ninguna del aparcamiento. Afirma también Doña Estrella que se puso en contacto inmediatamente con VIDACASA, S.L. con el fin de que se excluyera la plaza de parking y que al comprobar la escasa colaboración de la actora perdió la confianza en ella y desistió del contrato, sin que tenga relevancia su conformidad con el anuncio, al haberse fijado en las fotografías de la vivienda y no haber reparado que se incluía el parking. Por otra parte, entiende aplicable la recurrente como norma de cierre el art. 1.289.2 del Código Civil y reivindica su condición como consumidora, a efecto de aplicar los arts. 82.4 d) en relación con el art. 85.6 del Texto Refundido 1/2.007, de 16 de noviembre.

Comenzaremos la resolución del presente recurso rechazando toda posibilidad de acceder a la pretensión que, de una manera un tanto confusa, introduce la apelante con su recurso, consistente en declarar la nulidad del contrato con base en el segundo párrafo del art. 1.289 del Código Civil. Ello no es posible porque nos hallamos ante el problema de determinar cuál fue la intención de los contratantes, en concreto y particularmente de Doña Estrella, para determinar si encargó o no a la inmobiliaria la venta del aparcamiento. Se trata de una cuestión que puede ser resuelta a través de la prueba practicada, debiendo recordarse al respecto la doctrina jurisprudencial aplicable, que niega la entrada en juego de este precepto sino es cuando las dudas en la interpretación de un contrato no pueden ser resueltas con las reglas establecidas en los arts. 1.281 a 1.288 del Código Civil, lo cual no sucede aquí (cf. S.T.S. de 23 de julio de 1.997). Aparte de ello, se trata ésta, como decimos, de una cuestión nueva introducida con motivo del recurso de apelación, lo cual no es procedente.

El recurso no puede ser acogido. Nos remitimos a lo expuesto hasta el momento. Por lo demás, el hecho de que en la hoja de encargo no se hallen incluidos más que los datos catastrales de la vivienda y que los empleados de la inmobiliaria hubiesen accedido a los del garaje posteriormente no comporta una circunstancia que nos lleve a concluir que este último inmueble no estuviera incluido en la operación de venta, así como tampoco es valorable que en los anuncios no consten fotografías del garaje, puesto que es algo habitual y notorio en la práctica comercial.

En consecuencia, rechazamos el recurso de apelación.

CUARTO.-Respecto de las costas, en virtud del principio de vencimiento objetivo, procede condenar a la demandada en las costas de primera instancia, así como en las que son propias de su recurso de apelación, sin que proceda la imposición de las costas de segunda instancia referidas al recurso de VIDACASA, S.L.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación planteado por la entidad mercantil VIDACASA, S.L.,representada por el procurador Don José Luis Sastre Santandreu, contra la sentencia dictada en fecha de 17 de junio de 2.019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Palma de Mallorca, resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

Desestimamos el recurso de apelación promovido contra la misma resolución porDOÑA Estrella,representada por la procuradora Doña María Garau Montané.

En consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia ya identificada y condenamos a la Sra. Estrella a abonar a la actora la cantidad principal de 25.107,50 €,más los intereses correspondientes desde la interpelación judicial, con imposición a la demandada de las costas de primera instancia y las producidas como consecuencia de su recurso de apelación.

No imponemos las costas del recurso de apelación promovido por VIDACASA, S.L.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.