Sentencia CIVIL Nº 234/2020, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 179/2020 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00234/2020

Modelo: N10250

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA

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Equipo/usuario: CIV

N.I.G.34047 41 1 2019 0000184

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000179 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CARRION DE LOS CONDES

Procedimiento de origen:OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000167 /2019

Recurrente: Epifanio

Procurador: MARIA FERNANDA LLORENTE FERNANDEZ

Abogado:

Recurrido: TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.

Procurador: PABLO LUIS ANDRES PASTOR

Abogado:

Este Tribunal, compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NUM. 234/2020

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados

Don José Alberto Maderuelo García

Don Ignacio Segoviano Astaburuaga

En la ciudad de Palencia, a 30 de Julio de dos mil veinte.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre derecho al honor provenientes del Juzgado de Primera Instancia de Carrión de los Condes en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 5 de febrero de 2020, entre partes, de un lado, como apelante, D. Epifanio, representado por la Procuradora Sra. Llorente Fernández y defendida por el Letrado Sr. Porto Correidora ; y, de otra, como apelada Telefónica Móviles España SA, representada por el Procurador Sr. Andrés Pastor y defendida por el Letrado Sr. Cebrián Pazos ; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jose Alberto Maderuelo García.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, dice: Desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Llorente Fernández en representación de D. Epifanio contra Telefónica Móviles España SA representada por el Procurador Sr. Andrés Pastor Debo Absolver y Absuelvo al referido demandado de los pedimentos contra el efectuados , con imposición de costas a la parte actora

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia D. Epifanio interpone recurso de apelación, para que en alzada se estime íntegramente su demanda y se condene a la demandada a que le indemnice en 4.500 euros por daños morales, recurso del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

TERCERO.- La parte apelada Telefónica Móviles España SA, presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos, salvo en lo que puedan entrar en contradicción con lo que seguidamente se expondrá.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción de Carrión de los Condes que desestimó íntegramente la demanda interpuesta por D. Epifanio contra Telefónica en la que ejercitaba una acción sobre intromisión ilegitima del derecho a su honor e intimidad personal por incluirle en los denominados ' archivos de morosos por deudas', se interpone ahora por el demandante el presente recurso de apelación, en el que se insiste de nuevo en las pretensiones de la demanda en cuanto a que ha habido intromisión ilegitima del derecho al honor del demandante por parte de Teléfonica Móviles SA, dado que esta incluyó datos del actor en los registros de solvencia patrimonial y los mantuvo indebidamente, concretamente en ASNEF-EQUIFAX y en EXPERAIN-BADEXCUG, ocasionándole perjuicios morales que valora en 4.500 euros.

En el recurso, como motivación de la impugnación de la sentencia, se sostiene básicamente que ha habido error en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho y Jurisprudencia atinente a la materia litigiosa por parte de la Juez de Primera Instancia, que no tiene en cuenta los parámetros legales, ni los criterios establecidos por una Doctrina consolidada del Tribunal Supremo, ni el criterio sentado por las Audiencias Provinciales.

Entiende el recurrente que la afirmación realizada por la Juez a quo relativa a que se ha acreditado que al actor se le enviaron dos comunicaciones en fechas 10 y 25 de noviembre de 2016, en las que aparece la cuantía de la deuda y el avisode que si no se produce el pago puede ser incluido en un fichero de solvencia patrimonial, es errónea y no se ajusta a los hechos acreditados. Él siempre ha sostenido que no ha recibido ninguna comunicación/notificación con ese contenido y sobre esto el Tribunal Supremo ha establecido que este no debe ser solo un requisito de carácter formal, debiendo estar al caso concreto para ver si se cumple dicho requisito, y en el caso examinado no se ha enviado un burofax o carta con acuse de recibo,pero la Juez a quo da por acreditado que por la empresa Servinform que se le enviaron las cartas y estas no fueron devueltas por el servicio de correos. Esta deducción para el recurrente supone un error manifiesto en la valoración de la pruebaen contradicción con lo que establece el Tribunal Supremo en sentencia de enero de 2020, confirmando lo declarado por la Audiencia Provincial de Oviedo (nº 1682/2019), en la que especifica de manera concreta y detallada que un servicio de envío masivo de cartas postales ordinarias a través de un tercero en concreto ' Servinform' no puede ser considerado como prueba de su recepción en destino ni del contenido de las mismas.

Entiende el recurrente que la contradicción de los términos de la sentencia de instancia y aquellos ratificados por el Tribunal Supremo, constituyen un error de valoración de la prueba por la juez de instancia en relación a la validez de un envío masivo de cartas por un tercero no independiente. Asimismo, teniendo en cuenta la definición de fehaciente en el derecho español que hace fe, verdadero, fidedigno, auténtico, entiende que una misiva enviada a través de un correo ordinario nunca puede probar ni su fecha de llegada destino ni la recogida por parte del destinatario, ni mucho menos el contenido de la misma. Además según la ley uno/2000 17 de enero de Enjuiciamiento Civil deben quedar acreditados una serie de datos para que pueda decirse que existe fuerza probatoria y en el caso de autos no se dan. Con tales argumentos se viene a sostener que se ha producido una intromisión ilegitima del derecho a su honor e intimidad personal por incluirle Telefónica Móviles SA, en los denominados ' archivos de morosos por deudas ' que la sentencia impugnada no se ha tenido en cuenta , por lo que su demanda debe ser estimada.

SEGUNDO.- La Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 23 de marzo de 2018 (ROJ 962/18), ha declarado: ' Esta Sala ha venido establecido una extensa jurisprudencia sobre la vulneración del derechoal honorcomo consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, en sentencias entre las que pueden citarse la 660/2004 , de 5 de julio ; 284/2009, de 24 de abril ; 226/2012, de 9 de abril ; 13/2013, de 29 de enero ; 176/2013, de 6 de marzo ; 12/2014, de 22 de enero ; 28/2014, de 29 de enero ; 267/2014, de 21 de mayo ; 307/2014, de 4 de junio; 692/2014, de 3 de diciembre ; 696/2014, de 4 de diciembre ; 65/2015, de 12 de mayo ; 81/2015, de 18 de febrero ; 452/2015 y 453/2015 , de 16 de julio ; 740/2015, de 22 de diciembre ; 114/2016, de 1 de marzo ; 512/2017, de 21 de septiembre, en las que declara que uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse ' principio de calidad de los datos'.Conforme a dicho principio los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados.

El art. 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD), al desarrollar tanto el art. 18.4 de la Constitución como las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE, de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

La calidad de los datos en los registros de morosos. Este principio, y los derechosque de él se derivan para los afectados, son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados 'registros de morosos', esto es, los ficheros de «datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés». El art. 29.4 LOPD establece que «sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos». Los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al desarrollar, valga la redundancia, el art. 29 LOPD , exigen para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

El principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda. Se precisa la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero.Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, entendida como imposibilidad o negativa infundada a pagar la deuda. Las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , y 114/2016, de 1 de marzo , realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tienederechoa ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud. Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza. Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda. La inclusión en los registros de morosos no puede constituir una presión ilegítima para que los clientes paguen deudas controvertidas.Es pertinente recordar aquí lo que declaró la sentencia de esta Sala 176/2013, de 6 de marzo y ha sido recogido en varias sentencias posteriores: «La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman. Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa una intromisión ilegítima en el derecho al honor.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba por la Juez de Primera Instancia. Así lo considera el recurrente basándose para ello, en esencia, que en su caso, no se dan los requisitos legales para incluir en el fichero de morosos sus datos personales, pues ni la deuda reclamada era cierta y estaba determinada, ni se le comunicó previamente mediante notificaciones fehacientes en destino, como pudieran ser burofax o cartas certificadas con acuse de recibo, y por ello la actuación de la parte demandada constituyó una intromisión ilegítima en el honor del demandante, pues fue desproporcionada y poco ponderada su inclusión en el registro de deudores.

Valoración del Tribunal.En relación con la valoración de la prueba en esta segunda instancia debe recordarse cual es el criterio a mantener que es el de que únicamente este Tribunal de alzada puede modificar la valoración probatoria que conste en la sentencia de instancia cuando esta sea manifiestamente errónea o contraria a los principios de la lógica o de la sana crítica. Ello es así por dos razones, la primera porque es el Juzgador de Instancia quien presencia de forma directa la prueba que se practica en juicio que salvo la prueba documental no puede ser reproducida en esta alzada, salvo por visión videográfica- y por ello el que puede percibirse de la forma de declarar las partes, peritos y testigos, y en consecuencia quien reúne el conocimiento de todos aquellos aspectos y detalles, que sin embargo se escapan al Órgano Judicial de segunda instancia; y la segunda porque asentándose la valoración probatoria en principios de lógica, siendo éstos universales y por tanto afectantes a todos los Órganos Judiciales, el más elemental respeto exige mantener el criterio de la instancia, excepto en los supuestos en que tales principios se hayan quebrantado; es decir la mera discrepancia de valoración no puede justificar la modificación valorativa del Juzgador 'a quo'.

Nada de esto se advierte al examinar la obrante en autos, concluyendo la Sala que la Juez a quo hizo una valoración correcta conforme a los criterios de lógica y sana crítica como explicaremos a continuación.

Esta acreditado en autos que el actor contrató con Telefónica Móviles España SA, un servicio distinto al que venía disfrutando hasta el mes de febrero de 2016, pasando del denominado Fusión Línea Móvil Adicional 28 al denominado Vive 34. Esto supuso que a partir de marzo, la facturación era distinta a la que venia abonando y podía variar en función del uso que hiciera del servicio. La demandada aporta un cuadro de movimientos que incluye unos datos que no han sido impugnados ni desmentidos de contrario, en los que se aprecia el importe reclamado por Telefónica al actor por el servicio prestado a partir del mes de marzo, pasando de 25 euros antes del cambio a 42,22 euros en abril, 34 euros en mayo, 38,88 euros en junio y curiosamente, a partir del mes de agosto de 2016 coincide el importe facturado- 56,94 euros-, habiendo abonado agosto y septiembre y rechazando los recibos (domiciliados en el BBVA), a partir de octubre de ese año, y aunque afirma que comunicó su desencuentro a la operadora, no conste acreditado por ningún medio valido en derecho, queja o reclamación previay fehacientepor su parte a Telefónica Móviles España SA, limitándose a devolver los recibos correspondientes porque según él se había producido un incremento arbitrario de las facturas, sin ni siquiera abonar la tarifa anterior y remitir a la demandada un correo electrónico en marzo de 2019 , una vez conoce que ha sido incluido en dos ficheros de morosos. Antes de esto Telefónica a través de la empresa Servifrom le remitió dos avisos requiriéndole de pago del importe debido y advirtiéndole de la posibilidad de ser incluido en ficheros de morosos, avisos remitidos por carta el 10 y 25 de noviembre de 2016, al mismo domicilio donde se le prestó el servicio y recibía toda la documentación, sin que las cartas fueran devueltas, con lo que se puede inferir sin incurrir en temeridad que llegaron a su destinatario, a pesar de lo cuál hizo caso omiso desatendiendo los pagos, no pudiendo ampararse en que no se le envió un burofax o carta con acuse de recibo, sin demostrar él que durante todo ese tiempo ha residido en un domicilio distinto, pues conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217 LEC), corresponderá al actor la carga de probar los hechos constitutivos de la demanda y al demandado los impeditivos o extintivos.

Así las cosas, Telefónica ha acreditado que la deuda reclamada era cierta, vencida y exigible; que hubo previo requerimiento de pago (2) comunicado por un medio hábil y que la inclusión se hizo dentro del plazo previsto al no haber transcurrido seis años desde que el actor dejo de pagar lo debido, debiendo concluirse que la Juez a quo hizo una valoración correcta conforme a reglas de lógica y sana crítica, con lo que el recurso debe desestimarse.

CUARTO:La desestimación del Recurso de Apelación determina que se impongan las costas al recurrente ( art. 398 LEC).

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por D. Epifanio contra la sentencia dictada el 5 de febrero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Carrión de los Condes en Juicio Ordinario 167/19 sobre Intromisión del derecho al Honor, rollo de apelación nº 179/20, Confirmando la sentencia recurrida con expresa imposición de costas de la apelación a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación.-Contra esta sentencia cabe recurso de casaciónante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo siempre que se acredite interés casacional. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479 LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesalante la Sala de lo Civil del tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 470.1 y Disposición Final 16ª, LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución, en cada caso y con carácter preceptivo para su admisión a trámite, de undepósito de 50 eurosya se trate de casación como de recurso extraordinario por infracción procesal. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 3432. En el caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, debiendo acreditarse la consignación al interponer los recursos, los cuales no serán admitidos a trámite sin la constitución del referido depósito ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Están exentos de constituir el mencionado depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.