Sentencia CIVIL Nº 234/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 27/2018 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO00234/2020
Rollo Núm. ......................27/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.. 1 de Talavera.-
J. Ordinario Núm.......... 485/2015.-
SENTENCIA NÚM. 234
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN
En la Ciudad de Toledo, a catorce de febrero de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 27 de 2018, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, en el juicio ordinario núm. 485/15, en el que han
actuado, como apelante Esperanza , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marco Gutiérrez;
y como apelado e impugnante CENTRO COOPERATIVO FARMACÉUTICO TALAVERANO S.C.L., representado
por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández de la Rocha.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de
la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, con fecha 6 de abril de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª África Fernández de la Rocha, en nombre y representación de CENTRO COOPERATIVO FARMACÉUTICO TALAVERANO, contra Dª Esperanza y, en su virtud, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida demandada al pago de la suma de 375.379,92 EUROS de más el interés legal del dinero.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Esperanza , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna la demanda que condena al abono de 375.379,92 EUROS por el suministro de medicamentos alegando en primer lugar la infracción de las normas del procedimiento en lo que se refiere a lo que considera indebida admisión de la prueba pericial por aplicación del artículo 338.2 de la LEC y por infracción del artículo 328 de la LEC y en segundo lugar por error en la interpretación de la prueba.



SEGUNDO: Empezando por la cuestión procesal planteada sobre si fue correcta la admisión de la pericial propuesta en el acto de la audiencia previa, debemos partir del fundamento de dicha admisión que fue el supuesto previsto en el art 338 .2 de la LEC es decir que su necesidad venga suscitada por la contestación a la demanda.

Con el fin de resolver la cuestión planteada lo que procede en primera lugar es aclarar las pretensiones de las partes y así en la demanda presentada lo que se solicitaba es que se condenara a la demandada a abonar 377.289,32 € por suministro de medicamentos como resultado del saldo de una cuenta operativa más las facturas devueltas , según los documentos de la demanda las facturas cargadas van del 10-2-2012 al 10-2-2014 , mientras que las facturas devueltas tienen fechas entre 10-1-2014 a 10-6-2014 .

Por su parte en la contestación a la demanda y partiendo de aceptar la cantidad de la que parte la actora sobre suministros y facturas devueltas en lo que discrepa es en el importe de los pagos efectuados, de los intereses que se repercuten y en aplicar la cantidad que alega tiene depositada en la cooperativa y se aporta para ello movimientos bancarios que van desde 11 de mayo de 2012 a 15 -12-2014.

En el acto de la audiencia previa la prueba que solicita la parte actora es : que por un perito economista o experto contable para que a la vista de la documentación contable y fiscal de ambas partes , así como de la acompañada a la demanda y contestación , se determine el importe de la deuda que en su caso tiene la demandada con mi cliente a la fecha de la demanda , así como se determine si la cantidad reclamada en la demanda es la que corresponde con los conceptos que se reclaman conforme con los datos contables y fiscales de las partes . La parte actora expone en escrito la documentación que considera que debe examinar el perito contable para llevar a cabo la pericia propuesta y en lo que se refiere a la actora se trata de libro diario , libro mayor , libro de balances y pérdidas y ganancias , libro de inventarios libro registro de IVA documentación bancaria , impuesto de sociedades y declaración de operaciones con terceros de más de 3.000 euros y en lo que se refiere a la demandada , libro diario de ingresos , libro diario de gastos , extractos de cuentas bancarias y declaración de operaciones con terceros de más de 3.000 euros . Con fecha 15 de junio de 2016 se dictó auto que acordaba designar perito a D ª Inmaculada .

Sobre la cuestión de la aportación de los informes periciales con posterioridad a la demanda se pronuncia la STS Sala 1ª, Sec. 1ª, núm. 901/2011 de 13 diciembre en la que declara que el régimen de aportación de dictámenes periciales del art. 338 LEC, no es una excepción respecto del régimen general de aportación previsto en el art. 336 LEC, -aportación junto a la demanda y contestación-, sino 'supuestos concretos que determinan que la aportación del dictamen pericial deba hacerse con posterioridad a la demanda y a la contestación porque son consecuencia de las distintas posibilidades alegatorias que el proceso otorga a las partes'. Ello lleva a concluir que no se puede considerar este supuesto del art. 338.1 LEC como algo anormal y que ocurra sólo en situaciones excepcionales, sino una situación ordinaria que se dará cuando haya alegaciones de las partes, como ocurre con la contestación a la demanda. En ese afán por dar sentido y función al art. 338.1 LEC , el TS en la sentencia citada señala que la finalidad de la norma, 'es evitar que la introducción en el proceso, al contestar a la demanda, de un elemento de controversia que, aun relacionado o conexo con la demanda, exceda de los términos en que se dejó planteado el litigio por el demandante, cause indefensión al demandante'. A continuación, indica la sentencia, que lo difícil es deslindar cuándo se introduce en la contestación un elemento que excede de los términos del debate fijados por el actor en su demanda.

Pues bien, en esta función de clarificación por parte del TS de los supuestos en los que se debe de aplicar este art. 338.1 LEC, el TS hace una labor negativa y propone dos supuestos donde nunca se deberá de aplicar el mismo: - En primer lugar nunca se debe permitir aportar dictámenes periciales al amparo del art. 338.1 LEC para permitir, 'la subsanación de omisiones, olvidos, inexactitudes o cualesquiera irregularidades en la aportación del informe pericial o en el contenido del informe pericial aportado con la demanda para acreditar los hechos constitutivos de la causa petendi'. Ello lo justifica el TS, en que con dicha práctica se rompería el principio de igualdad de armas y contradicción, pues se burlaría la regla general de aportar dictámenes periciales con la demanda y la contestación.

- El segundo supuesto donde no se puede permitir la aplicación de este art. 338.1 LEC, es cuando a través de él se pretende 'la formulación de una réplica encubierta a los hechos alegados en la contestación, pues el artículo 427.2 LEC sitúa en la audiencia previa el momento en el que las partes tienen la oportunidad de manifestarse respecto a los informes aportados y de pedir su ampliación y los artículos 426.1 y 428.1 LEC sitúan, asimismo, en la audiencia previa los momentos en que los litigantes pueden efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario y fijar los hechos controvertidos'. Lo que se quiere evitar es la contestación a la contestación a la demanda, pues en todo caso el demandante tiene la facultad de precisar hechos frente a la contestación mediante las alegaciones complementarias.

Al final el TS, y después de definir de forma negativa el objeto del precepto, art. 338.1 LEC, da una regla general para determinar si se permite o no aportar un dictamen pericial al hilo de la contestación a la demanda, y es examinar en cada proceso lo que fue objeto de la demanda y ha sido objeto de alegación en la contestación para decidir si el art. 338.1, inciso primero, LEC ampara la presentación de un dictamen o si se pretende su utilización más allá de la previsión de la norma. Esta interpretación amplia y flexible del art. 338.1 LEC, viene exigida por la propia dicción del art. 426.5 LEC, que permite 'en el acto de la audiencia, las partes podrán aportar documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo'. De tal forma que, si una mera adición permite la aportación de una pericial, por qué no se va a poder aportar por el actor una pericial cuando el demandado introduzca hechos nuevos al hilo de la contestación a la demanda Traída esta doctrina a este caso resulta que en este caso no se puede considerar que el actor ha suplido una omisión con la aportación de la pericial pues la deuda que reclama está fundamentada en la aportación del saldo contable en una cuenta operativa con sus correspondientes apuntes realizados mes a mes y las facturas que lo soportan y aportados con la demanda lo que es usual para reclamar este tipo de deuda y sin que sea preciso la aportación de un informe pericial pues es la propia cuenta operativa la que determina ese saldo y tampoco se puede considerar como una réplica encubierta a las alegaciones de la contestación pues se trata de una cuestión contable donde se debe determinar si los abonos que la demandada dice haber realizado se corresponden con los cargos por suministros efectuados en relación con las fechas de los mismos , es decir una cuestión típica a dilucidar en un informe pericial contable y en este caso en la medida que la alegación del abono de determinadas partidas que pudieran no corresponder con la reclamación efectuada se hizo con la contestación , la pericial estuvo correctamente admitida por lo que procede desestimar este motivo de impugnación.



TERCERO: Se alega también la infracción de los artículos 327, 270, 317 y 328 de la LEC en la medida que la pericial se ha sustentado en documentos que no han sido aportados con la demanda o la contestación sino otros de carácter privado como libros de Comerciantes que se han traído al procedimiento con alteración de las normas legales.

El motivo se desestima, pues conforme prevé el artículo 336.2 de la LEC 'Los dictámenes se formularán por escrito, acompañados, en su caso, de los demás documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito sobre lo que haya sido objeto de la pericia. Si no fuese posible o conveniente aportar estos materiales e instrumentos, el escrito de dictamen contendrá sobre ellos las indicaciones suficientes. Podrán, asimismo, acompañarse al dictamen los documentos que se estimen adecuados para su más acertada valoración.' , es decir existe no solo una previsión legal de justificar la pericia realizada con la correspondiente aportación documental que fundamente dicho dictamen sino una obligación de hacerlo para una correcta valoración de la prueba de manera que sean las partes quienes puedan impugnar el informe pericial a partir del conocimiento de las fuentes de su conocimiento pero sin que exista una limitación formal a la forma en que perito tiene acceso a dichos documentos teniendo en cuenta que en este caso es la parte actora quien ha colaborado aportando la documentación que se le ha requerido y no lo ha hecho la demandada al constar en el informe que se le solicitó personalmente los modelos 347 de los ejercicios 2011 a 2014 ' sin que hasta el momento me hayan sido enviados o dada razón de la causa de no haber si do enviados '

CUARTO: Se alega error en la valoración de la prueba pericial.

Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha dicho con reiteración que dicho motivo no es un medio para que por las partes se pretenda que su particular visión de cual debió ser el resultado probatorio prevalezca, sino que es una forma de control del acierto a la hora de aplicar las reglas de valoración de la prueba. En este sentido la sentencia 167/2017 de 28 de junio en la que se dice 'Esta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre, en la que se recordaba que la sentencia 158/2012 de 16 de mayo, ya se indicó que 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuáles son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice 'La sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido 'una vez más hemos de recordar, con la sentencia 4/2012 de 10 de enero 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre 'La sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, entre otras muchas, en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre 'esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero, 100/2009 de 30 de marzo, 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto, el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba'.

Consta en la sentencia 'el informe pericial que consta en autos es bastante claro. La parte demandada pretende dejar sin efecto el mismo manifestando que se han utilizado una seria de documentos que no constan en autos, sin embargo, la perito solicitó todos los documentos que entendió necesarios para realizar un análisis de la situación; este estudio viene a reflejar que la deuda de la actora es de 375.379,92 euros, 1.889,40 euros menos de lo que se reclama. Pero lo cierto es que realiza un estudio pormenorizado en el que también reconoce la existencia de la cantidad de 14.424,05 euros (misma cantidad que dice la demandada) a favor de ésta. En cuanto a los intereses, los mismos resultan imputables y como debidos por la demandada ya que son intereses que surgen por la propia actividad con la demandada y, por ello, han de ser abonados por ésta, ya que, de haber abonado los productos en plazo, no se hubiera generado hasta esa cuantía. Por otro lado, al no aportar documentación alguna que desvirtúe lo manifestado por la actora, es decir, que acredite que las cantidades reclamadas fueron abonadas, se considera probado que la cantidad debida son los 375.379,92 euros. Como ya se ha dicho anteriormente, la parte demandada no alega crédito compensable, por lo que aun cuando existe esa cantidad a su favor, no se puede proceder a su compensación puesto que no existe documentación que permita estudiar si se trata de cantidades que pueden ser compensadas.

El apelante hace una serie de consideraciones sobre todo relacionas con la indebida aportación de documentos y menciona algunos como los que consta en la página 112 , 115 y 117 del informe que son de fecha posterior a la audiencia previa pero examinados los mismos resulta que se refiere a la declaración 347 de los años 2012 , 2013 y 2014 que se aportan con lo que esta simple alegación formal sin entrar a valorar concretamente si las cantidades son o no correctas no significan que la juez haya incurrido en error .

Existe una alegación concreta sobre lo que parece ser una petición de compensación de la cantidad aportada como cooperativista que también debe ser desestimada pues no se trata de una cantidad vencida líquida y exigible sino sometida a la Ley de Cooperativas que determina su devolución, pero después de un proceso que no consta que se haya ni empezado ni culminado.

En definitiva, no se ha probado la existencia de concretos errores en la valoración de la prueba que por otra parte y examinada la misma ofrece una explicación amplia y fundamentada de las conclusiones en las que se basa la sentencia con lo que el motivo se desestima.



QUINTO: Por último, Cofarta impugnó la sentencia alegando que la estimación parcial de la demanda y la no condena en costas conculca el artículo 394.1 de la LEC y entiende que sería una estimación sustancial con condena en costas a la parte demandada.

Indica la STS de 6 de junio de 2006 como se ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 26 de abril de 2005, 24 de enero de 2005 y 17 de julio de 2003. Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial la total.

Para determinar qué se considera una estimación sustancial señala la STS 7 de mayo de 2008 que 'concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( SSTS de 14 de marzo de 2003, 17 de julio de 2003, 26 de abril de 2005, 24 de enero de 2005, 5 de junio de 2007, 15 de junio de 2007, 6 de junio de 2006, 20 de mayo de 2005)'.

La STS de 14 de septiembre de 2007 con cita de las de 5 y 15 de junio de 2007, que citan la de 9 de junio de 2006, establece que el sistema general de imposición de costas recogido en aquel precepto 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema.

El sistema se completa mediante dos pautas limitativas.

La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC 2000 (EDL 2000/1977463) tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho).

Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad.

Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial ' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

En el caso presente la demanda reclama 377.289,32 € y se conceden 375.379,92 €, es decir se ha concedido el 99,49 % de lo reclamado lo que es una diferencia mínima que justifica la declaración de estimación sustancial y por tanto la condena en costas a la demandada debiéndose por tanto estimar este motivo.



SEXTO: Las costas procesales del recurso interpuesto por la representación de D ª Esperanza se le imponen a ella en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Y no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil respecto del recurso presentado por el Centro Cooperativo Talaverano.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Esperanza , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.

1 de Talavera de la Reina, con fecha 6 de abril de 2017, en el procedimiento núm. 485/15, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a esta parte apelante.

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de CENTRO COOPERATIVO FARMACÉUTICO TALAVERANO S.C.L. , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sen tencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, con fecha 6 de abril de 2017, en el procedimiento núm. 485/15, de que dimana este rollo, y en su lugar procede condenar en las costas de instancia a la parte demandada por la estimación sustancial de la demanda manteniendo el resto del fallo; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigida no Martínez, en audiencia pública. Doy fe. -