Sentencia CIVIL Nº 234/2022, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 370/2021 de 01 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00234/2022

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

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Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: ARO

N.I.G.26036 41 1 2020 0000548

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000370 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CALAHORRA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000255 /2020

Recurrente: Jose Ignacio

Procurador: MARIA LUISA MARCO CIRIA

Abogado: JOSE ANTONIO MARTIN SALIDO

Recurrido: Aida

Procurador: ISIDRO JESUS DEL PINO MARTINEZ

Abogado:

SENTENCIA Nº 234 DE 2022

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

DON RICARDO MORENO GARCIA

MAGISTRADOS:

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

DON DAVID LOSADA DURAN

En LOGROÑO, a uno de septiembre de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 255/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Calahorra (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 370/2021; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 30 de marzo de 2021 se dictó sentencia por el Juzgado de primera instancia nº 2 de Calahorra en cuyo fallo se recogía:

ESTIMO EN PARTE la demanda formulada por el Procurador D. Isidro J. Del Pino Martínez, en nombre y representación de Dª. Aida, con los siguientes pronunciamientos:

1º) DECLARO el derecho de los litigantes a la división de la comunidad existente entre ellos respecto de la finca sita en CALLE000, NUM000, de la localidad de Alfaro descrita en la demanda, la que, por ser esencialmente indivisible, para el caso de que no se llegue a un acuerdo en los términos que refiere el artículo 404 Código Civil , deberá ser vendida en pública subasta con admisión de licitadores extraños, distribuyéndose el precio que en ella fuera obtenido conforme al derecho de cada propietario en tal comunidad, sirviendo de valor de tasación el determinado en el informe y certificado aportados con la demanda como documentos nº. 11 y 12 por importe de 114.466,50 euros, a efectos de dicha subasta.

2º) CONDENO a D. Jose Ignacio a abonar a Dª. Aida la cantidad de 7.577,63 Euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la interposición de la demanda y hasta su completo pago.

3º) SIN EXPRESA CONDENA EN COSTAS.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada D. Jose Ignacio se presentó escrito interponiendo ante el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. Por la demandante Dª. Aida se presentó escrito de oposición al recurso Seguidos todos los trámites, y elevados a esta Audiencia Provincial los autos, se señaló para la celebración de la votación y fallo habiendo sido designado ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial don Fernando Solsona Abad.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-El presente procedimiento principió por demandainterpuesta por Dª. Aida en ejercicio de acción de división de la cosa común en relación al inmueble del que era condueña con el que fue su pareja (el demandado D. Jose Ignacio) y reclamación de 12.768,61 €, ' correspondientes a las aportaciones, gastos y mejoras recogidos en los hechos segundos y séptimo de la demanda'. Solicitaba que se condenase al demandado a satisfacer a la actora esa cantidad, y pretendía que se descontase, en lo que fuere posible, del importe obtenido tras la adjudicación o venta en pública subasta del inmueble.

2.- La contestación a la demandaevacuada por D. Jose Ignacio no se opuso a la división de la cosa común, pero sí a la reclamación de cantidad. Se basó para ello en las alegaciones siguientes:

- Falta de legitimación activa: sostenía que las facturas que se aportaban con la demanda y que se pretendían reclamar no habían sido pagadas por la demandante sino por Don Ambrosio, padre de la hoy actora, que ninguna relación tenía en el presente procedimiento, ni en la propiedad del condominio que se pretendía extinguir. Añadía que lo mismo sucedía con la reclamación que se realizaba en el hecho segundo de la demanda por importe de 2.000 y 150.-€, si bien esta parte sólo alega la falta de legitimación pasiva en cuanto a los 150.-€, pues los 2.000 euros que manifestaba haber ingresado el padre de la actora fueron ingresados por el demandado. Por lo dicho, igual que sucede en el caso anterior, entendemos que debe desestimarse también esta pretensión (reclamación de cantidad de 150.-€) por no ser la actora la titular de la relación jurídica en cuestión.

- Imposibilidad de acumulación de acciones, porque 'no se puede llevar a cabo una acumulación objetiva, por no encontrarnos ante un mismo actor, ya que la propietaria del 50% de la vivienda es la hoy actora y el acreedor de las facturas es su padre; tampoco cabría la acumulación subjetiva, artículo 72 del mismo texto legal, por cuanto no existe nexo por razón del título o causa de pedir, ya que por un lado nos encontramos ante una extinción de condominio y por otro ante una reclamación de cantidad de unas facturas.'

- La contestación a la demanda se muestra expresamente conforme ' con el resumen que se hace de contrario acerca de los pactos para la división de la cosa común'.

Ese resumen que se hacía en la demanda era el siguiente: ' Don Jose Ignacio adquiriría el cien por cien de la vivienda; y para ello se subrogaría en exclusiva o liquidaría el préstamo hipotecario que grava la vivienda; además devolvería y compensaría a doña Aida los importes satisfechos por ella antes de la compra del piso así como por las mejoras realizadas por su padre. Hasta materializar todo ello asumía en exclusiva el pago del resto de los gastos de la vivienda, salvo el IBI y el seguro del inmueble que se han seguido pagando por mitad. El demandado entró a vivir a un piso nuevo, sin estrenar, y con la obligación adicional de, mientras cumplía con lo anterior, pagar en su totalidad los consumos que efectuara y las cuotas de amortización del préstamo hipotecario. A cambio no pagaba renta alguna y se ahorraba buscar otro piso en alquiler mientras realizaba las gestiones para adjudicarse el inmueble'.

- Compensación de créditos, porque sostiene que el demandado se ha hecho cargo en exclusiva de los gastos de la vivienda desde el mes de marzo del año 2019, por lo que en todo caso debe operar una compensación por la cantidad reclamada de 4.334,36 euros.

- Que del documento 2 de la contestación a la demanda consistente en mensajes de texto enviados entre las partes, probaría que se trató de un regalo para ambos por parte del padre de la hoy actora, por lo que no cabría tampoco en este caso reclamación de cantidad alguna. Insiste en que la actora no es la acreedora de las facturas por lo que no puede reclamarlas. A lo sumo podría reclamar el 50%. Y añade a continuación, literalmente, lo siguiente:

'...Esto sin contar que por parte de mi representado se han realizado multitud de aportaciones para el pago de estas mejoras (todas las mejoras las ha realizado él mismo, por tener sobrados conocimientos de albañilería), sin embargo, las facturas se realizaban a nombre del padre, ya que al dedicarse a la construcción se le realizaban diversos descuentos. Igualmente, consta en el documento número dos aportado por esta parte que la hoy actora le pedía el 50% de la cantidad invertida en cocina y ventana, pues el resto de mejoras realizadas fue abonada por la entonces pareja, pero las facturas se emitieron a nombre del padre. Por lo que una vez más nos encontraríamos ante una reclamación que debe reducirse, de no desestimarse, al importe de 4.819,17-€ (50% de 9.638,34.-€ siempre según facturas)...'

-Que el acuerdo inicial entre las partes era que D. Jose Ignacio se hiciese cargo de todos los gastos hasta poder liberar a Doña Aida de la hipoteca y adquirir el bien mi representado como único propietario, sin embargo, hablaban de 4 o 5 años, ya que, dada la cuantía de la hipoteca y el salario mensual de D. Jose Ignacio, ambos conocían la imposibilidad de liberarla a ella antes de ese plazo. Este acuerdo - según la contestación a la demanda-, consta en mensajes de texto aportados como documento número tres. Considera acreditado que la persona que ha incumplido el pacto inicial ha sido la hoy actora, la cual ha pasado de ofrecer un plazo de entre 4 y 5 años, ha querer realizar la liberación de manera inmediata.

3.- La sentencia de primera instanciaestimó en parte la demanda. La estimó en cuanto a la división de cosa común, y parte de la reclamación de cantidad (7.577,63 Euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la interposición de la demanda).

Tras estimar la acción de división de cosa común, en cuanto a la reclamación de cantidad la sentencia considera que siendo que estamos ante el cese de una relación sentimental, sus relaciones patrimoniales se rigen principalmente por lo que los propios convivientes hubieran acordado, pactos que pueden ser expresos o tácitos e inequívocos.

Tras ello analiza la prueba practicada, y concluye que 'entre las partes existió la clara voluntad de adquirir un bien inmueble para su titularidad conjunta al 50%, que dio lugar a un patrimonio común en la pareja. Pero una vez cesó su relación afectiva, también existió un acuerdo de voluntades para poner fin y regular la liquidación de su relación patrimonial. Un acuerdo que quedó plasmado por escrito en los mensajes y misivas que se dirigieron las partes, y que también resulta acreditado por la actuación de ambos y el desarrollo de los acontecimientos tras el cese de su relación.'

La sentencia analiza los mensajes de WhatsApp mantenidos entre las partes, y concluye que reflejan claramente la existencia del acuerdo y su contenido, y que de ellos se desprende que las partes pactaron que, tras la ruptura, el Sr. Jose Ignacio usaría y disfrutaría de la vivienda sin pagar renta, a cambio de hacerse cargo de las cuotas del préstamo hipotecario y de los gastos por los suministros del inmueble. Considera probado que como resultado de estas conversaciones en la que se plasma el acuerdo entre las partes, a partir de marzo de 2019 Dª. Aida dejó de hacer las aportaciones que venía haciendo a la cuenta común para el pago de las cuotas del préstamo hipotecario y de los gastos del piso, como se puede ver en los extractos bancarios apartados, para ser abonados a partir de entonces única y exclusivamente por el demandado, como también los gastos de la Comunidad de Propietarios y los correspondientes al suministro del piso, al quedar como único ocupante de la vivienda y poder disfrutar de la misma. Considera que por ello no puede tener acogida la pretensión del demandado de que, a modo de compensación, se descuenten las cantidades abonadas por él en exclusiva en cuanto a las cuotas del préstamo hipotecario, gastos de Comunidad de Propietarios y Seguro, pues él mismo se comprometió a abonar estos gastos a cambio de poder usar y disfrutar de la vivienda en exclusiva, sin pagar renta alguna, por lo que debe quedar vinculado a lo que expresamente pactó y aceptó. Añade que esta reclamación de compensación se plantea por primera vez en la propia contestación a la demanda, pero nunca en los mensajes que aportaron, de donde se deduciría, según la sentencia, que quien se comprometió a abonar esas cuotas y gastos era el demandado que usaba la vivienda, y para ello liberó expresamente a la demandante. Incluso en el correo remitido por su Letrado en fecha 3 de septiembre de 2009 (documento nº. 16 de la demanda), cuando ya existía la controversia, tampoco hay mención alguna a la reclamación de aquellos gastos.

En cuanto a los gastos de la Comunidad de Propietarios, considera la sentencia que siendo que el demandado ocupaba y usaba el inmueble, debía asumirlos.

En virtud de los mensajes habidos entre las partes la sentencia considera también probada la obligación asumida por el demandado de abonar a la actora los gastos que satisfizo de más para la compra del inmueble, así como la cocina y las reformas realizadas por el padre de la demandante. La sentencia rechaza la falta de legitimación activa de la demandante para realizar esta reclamación, del modo siguiente: 'El propio demandado es quien pide ajustar cuentas, y le dice a su expareja que prepare 'el desglose de lo que te tendría que dar de los gastos y lo que llevas pagado'. También acordaron que D. Jose Ignacio abonaría a Dª. Aida la mitad de la reforma realizada en la vivienda. De los mensajes se desprende claramente que el padre de Dª. Aida, D. Ambrosio, tal y como declaró en el acto del juicio, realizó la reforma de la vivienda como regalo para su propia hija y para que ésta pudiera vivir en el inmueble junto a su pareja. Una vez que se produjo la ruptura, la pareja no llegó a vivir en la vivienda y fue el demandado el que la ocupó. Y lo que entonces acordaron expresamente es que D. Jose Ignacio abonaría la mitad de esa reforma. Como dice Dª. Aida en los mensajes, 'nadie te ha dicho que te vaya a cobrar a ti una cocina entera', sino que el padre pagaría la mitad de la hija (como regalo a ella) y D. Jose Ignacio tendría que pagar su mitad a cambio de quedarse en el inmueble y disfrutar de la vivienda.demás, de los mensajes también resulta que ese pago de la mitad se haría a la propia Dª. Aida, y no a su padre: 'tú me pagarías mi mitad a mi sumándole a los 10.000..' (se refiere a los gastos),'con lo cual ... 1 dinero me lo tndrias k pagar a mi xk tu te kedas con ello'. Y a esto D. Jose Ignacio responde 'Eso si', 'Valee''

En cuanto a la cuestión de los 2000 euros respecto de los que en la contestación a la demanda se decía por el demandado que quien los había pagado era él, la sentencia razona:

'En su contestación a la demanda, aparte de las objeciones sobre la legitimación activa que ya han sido desestimadas, el Sr. Jose Ignacio alega que 'los 2.000 euros que constan ingresados en fecha 31.10.2016 fueron abonados en exclusiva por mi representado'. Sin embargo, al comprobar después con los extractos bancarios que realmente fueron abonados por la actora, lo que alega en trámite de conclusiones en la propia vista es que se trataba de un dinero común que al parecer tenía ahorrado la pareja. Este último motivo de oposición debe ser automáticamente rechazado, pues no es factible utilizar la fase de conclusiones para introducir nuevas peticiones, nuevas alegaciones o novedosos argumentos, que pudieron y debieron hacerse antes y sobre los que la parte contraria no pudo defenderse.'

Finalmente la sentencia concluye:

'En cuanto a las cantidades reclamadas por las obras y mejoras en el inmueble, el demandado también introduce en cto del juicio y en el trámite de conclusiones alegaciones y hechos nuevos que no fueron opuestos en su contestación a la demanda, ni se declararon como controvertidos antes de la celebración de la vista. En su contestación a la demanda no discute que las facturas puedan no estar abonadas, o que las cantidades reclamadas sean excesivas. En ningún momento discute la valoración de las obras que se reclaman con fundamento en el documento nº. 9 de la demanda. Por tanto, no cabe introducir en el acto del juicio nuevos elementos de debate que no fueron planteados en tiempo y forma, y sin más deben desestimarse. Tampoco se propuso ni se practicó prueba alguna que desvirtuara la valoración de las reclamaciones de la parte actora, por lo que necesariamente debemos estar al importe de 10.381,95 como acertado y justificado.

En definitiva, procede estimar en parte la demanda y condenar al demandado a abonar a la actora la cantidad de 2.386,66 Euros, como importe satisfecho de más por Dª. Aida y su padre para la adquisición de la vivienda; y la cantidad de 5.190,97 Euros, correspondientes a la mitad de las obras y mejoras realizadas en el inmueble. Sin derecho a compensar importe alguno. ...'

4.-El recurso de apelación formulado por D. Jose Ignacio se basa, en resumen, en las alegaciones siguientes:

Infracción de la excepción de falta de legitimación activa ( artículo 10 LEC) respecto de las cantidades reclamadas por la actora. Insiste en este punto que la actora carece de legitimación activa para reclamar sumas que no pagó ella sino su padre. Añade además un hecho nuevo consistente en que esas facturas no habrían sido pagadas por nadie. Se basa en que el padre de la actora respondió a la pregunta formulada relativa a si las facturas expedidas a su nombre habían sido pagadas, que ' NO', por lo que'consideramos que la actora no podía reclamar unas facturas en nombre de su padre, el cual se halla vivo y con sus capacidades intactas, pero es que, menos aún, reclamar unas facturas que jamás habían sido abonadas ni por él, ni por ella, ni por nadie.'

Considera que existe error en la valoración de la prueba en relación con la infracción del artículo 1114 del Código civil, porque la sentencia no habría tenido en cuenta dos aspectos en el acuerdo que alcanzaron las partes.

1º.-El primero, es en relación al plazo en el que debía cumplirse el mismo; alega que los acuerdos económicos estaban supeditados a que D. Jose Ignacio se quedase finalmente con la vivienda y con el préstamo hipotecario, habiendo acordado las partes, tal y como consta en esos mismos mensajes, un plazo mínimo de 4 años y máximo de 5, plazo que el juez a quo no hace alusión. Señala que en el documento 3 de la contestación a la demanda resultan mensajes en los que se evidenciaría ese plazo de 4 o cinco años, y que la actora no sólo no cumplió con los plazos establecidos, sino que en menos de un año procedió a interponer la presente demanda.

Alega que nos encontraríamos con una obligación condicional de conformidad con los artículos 1114 y siguientes del Código Civil, ya que la obligación de pago de D. Jose Ignacio no sería exigible hasta el momento en el que consiguiese el préstamo hipotecario a su nombre, como hemos dicho en un plazo de 4 a 5 años.

2º.- Que en relación a las obras realizadas en la vivienda (para el caso de desestimarse la excepción de falta de legitimación activa, alega , frente a los razonamientos de la sentencia, que ya desde su contestación en la demanda, manifestó que las cantidades eran excesivas . Dice en concreto que en el Hecho segundo de la contestación a la demanda se expuso literalmente:' Esto sin contar que por parte de mi representado se han realizado multitud de aportaciones para el pago de estas mejoras (todas las mejoras las ha realizado él mismo, por tener sobrados conocimientos de albañilería), sin embargo, las facturas se realizaban a nombre del padre, ya que al dedicarse a la construcción se le realizaban diversos descuentos.'

En segundo lugar, frente a lo que indica la sentencia, sostiene que la alegación realizada por la parte demandada de que las facturas podían no estar pagadas, no es un hecho nuevo, sino que 'en el trámite de prueba, en la testifical prestada por el padre de la actora, el Sr. Ambrosio, esta representación letrada le formulo una pregunta acerca de si esas facturas estaban abonadas, a lo que el mismo manifestó que no. Por tanto, este hecho no se introdujo sorpresivamente por esta parte, sino que fue el propio testigo de la actora el que manifestó que las facturas no estaban pagadas, ya que la empresa era de su propiedad. Esta parte desconocía que las facturas no se hubieran abonado, ya que de conocerlo se habría explicado en nuestro escrito de contestación a la demanda...'

Alega también que en su caso, si el padre de la actora colaboró o participó en adecuar o mejorar la cocina de la vivienda de su hija y su pareja, lo hizo como acto de mera liberalidad, de regalo, nunca con carácter oneroso; lo cual, además, queda probado con las propias conversaciones de whatsapp.

Alega por último infracción del artículo 1124 del Código Civil: mediante el mismo, se alega la procedencia de la compensación de créditos que ya había invocado en la contestación a la demanda, pero haciéndolo mediante la introducción de un argumento novedoso, no invocado nunca en su contestación a la demanda. Dice así: '.Consideramos que la actora no podía dar por resuelto el contrato verbal alcanzado entre las partes sin haberse llegado al plazo que estipularon para el cumplimiento(4 o 5 años), cuando además mi representado estaba efectuando todos los pagos a los que se comprometió. Y, siendo esto así, mejor dicho, habiéndolo entendido así el Juzgador de Instancia, el contrato quedaba resuelto, por lo que a mi mandante debiera devolverle la actora todo lo que abonó por ella, en base a ese contrato, que ahora se entiende resuelto.

Así pues, entendemos que procedería sin ninguna duda la estimación de la compensación de créditos alegada en tanto que se ha probado, e incluso así se reconoce por la propia actora, que mi mandante desde el mes de marzo de 2019 hasta la fecha de hoy, viene abonando en exclusiva el importe del préstamo hipotecario que grava el inmueble, así como la Comunidad de Propietarios (nos equivocamos en el IBI y el Seguro de Hogar, pues es cierto que la demandante ha pagado su 50%....'

5.-La parte demandante ha presentado escrito de oposición al recursosolicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- 1.-Sentado que no se discute la división de cosa común y que el conflicto queda circunscrito a la reclamación de cantidad, comenzaremos con la alegación de la falta de legitimación activa. Según el apelante, la demandante carecería de dicha legitimación puesto que el único que a lo sumo podría reclamar esas cantidades sería quien las pagó, el padre de la actora. Pero es más, la parte apelante alega ahora que se trató de una liberalidad del padre de la hoy demandante en favor de los litigantes, e incluso niega también que el padre de la demandante pagase esas obras, cosa esta última que no había hecho en la contestación a la demanda.

2.-Para resolver sobre estas alegaciones resulta preciso tener en cuenta los actos de las partes, en particular las manifestaciones realizadas en sus comunicaciones interpersonales por medio de la aplicación 'whatsapp' que ambas partes aportan y que la propia sentencia recurrida deja transcritas.

En ellas se lee a este respecto lo siguiente:

'28/3/19 14:05 - Jose Luis: Buenos dias, ya e echo la trasferencia de la hipoteca y los gastos.

28/3/19 14:06 - Jose Luis: Ya no metas nada en esa cuenta

28/3/19 14:06 - Jose Luis: Ya corre todo de mi cuenta

28/3/19 14:07 - Jose Luis: Ay que apuntar lo que llevamos para ajustar cuentas asta aquu

28/3/19 14:08 - Jose Luis: Necesito que me prepares el desglose de lo que te tendría que dar de los gastos y lo que llevas pagado

28/3/19 14:08 - Jose Luis: Para llevarlo al banco y ver si puedo adjuntarlo

28/3/19 14:15 - Marina@: vale 28/3/19 14:16 - Marina@: pues principio pagado se hipoteca pura y dura mi mitad serían 4213,20

28/3/19 14:16 - Marina@: luego de lo k puse del contrato de arras con Aransa fueron 5000

28/3/19 14:17 Marina@: tenía 3.500 y mi padre me dejó 1.500 y tu pusiste otros 1000

28/3/19 14:17 - Marina@: porke eso fueron 6000 pavos lo k se le pagó a la inmobiliaria

28/3/19 14:18 - Marina@: sin contar gastos de nada ... ni dinero puesto a la caja .. ni compras varias, ni pagos d seguro ni de contribución ... serían 9.213 20

28/3/19 14:19 - Marina@: y paso d echar cuentas ... ni volvernos locos ... así k lo dejaríamos en 10.000 y listo

28/3/19 14:19 - Marina@: y con respecto al papa habr1a k pagarle la cocina y la ventana 28/3/19

14:21 - Jose Luis: Aver ... eso se supone que nos lo regalo ... como mucho pagaría tu mitad ...

28/3/19 14:21 - Jose Luis: No te columpies

28/3/19 14:21 - Marina@: pues eso ... el pagaría mi mitad ...

28/3/19 14:22 - Marina@: y tu le tendrías k pagar la tuya 28/3/19 14:22 - Marina@: a él o a mi ... me da igual

28/3/19 14:23 - Jose Luis: Esque es mu binito decir os la regalo pal piso y ahora decir que la cobra ..

28/3/19 14:23 - Marina? 65533;: osea k tu me pagarías mi.mitad a mi sumándole a los 10.000 ..

28/3/19 14:23 - Marina@: pero eske nafie te ha dichi k t vaya a cobrar a ti una cocina entera ...

28/3/19 14:23 - Marina@: con lo cual ... 1 dinero me lo tndrias k pagar a mi xk tu te kedas con ello

28/3/19 14:24 - Jose Luis: Eso si

28/3/19 14:24 - Jose Luis: Valee'

3.-El contenido de esta conversación mantenida por 'whatsapp', que culmina con los mensajes que el demandado D. Jose Ignacio (' Jose Luis') dirigió a la demandante Dª. Aida (' Marina') el 28 de marzo de 2019 a las 14.24 horas ('eso sí',' vale') no deja ningún lugar a dudas: el demandado accedió con claridad a pagar a la hoy demandante la mitad de las obras de reforma, las cuales nunca cuestiona -antes al contrario- que abonó en su integridad el padre de la actora. El hecho de que el demandado en esos mensajes se comprometiese al pago de la mitad, evidencia claramente que sabía que no se trató de una liberalidad en favor de la pareja, sino solo de Aida; de otra manera no se entendería que el demandado se hubiera avenido en esos mensajes a pagar la mitad.

En suma, no puede ahora el demandado ir contra sus propios actos alegando que se trató de una liberalidad, o negando ahora la legitimación para reclamar precisamente a la misma persona a la que él se obligó a realizarle el pago, pues de lo transcrito resulta que se obligó a pagar la mitad de la reforma a la propia Dª. Aida, y no a su padre, en el sobreentendido evidente que dicha aportación paterna fue un regalo de este a aquella, lo que otorgaba a esta el derecho a reclamar la mitad al demandado ( 'tu me pagarías mi.mitad a mi sumándole a los 10.000..' ...'con lo cual ... 1 dinero me lo tndrias k pagar a mi xk tu te kedas con ello', a lo que don Jose Ignacio responde de forma elocuente ' Eso si',' Valee').Atendido al contenido de este acuerdo, es claro que la demandante ostenta derecho a reclamar la mitad de las reformas realizadas, sin que el demandado pueda ahora alegar que fue una liberalidad, o la falta de legitimación activa de doña Aida so pena de ir contra sus propios actos, pues demandante y demandado pactaron que este último abonaría estas sumas a Dª. Aida y no a su padre.

4.-En este sentido, alega ahora en el recurso el apelante un hecho nuevo que en la contestación a la demanda no había alegado: que no se habría demostrado que el padre pagase las reformas.

Hay que partir de que no se duda de que esa reforma se realizó. Nadie lo discute. Además, los mensajes de 'whatsapp' que hemos dejado transcritos evidencian con claridad que en ellos D. Jose Ignacio reconoce que fue el padre de la demandante quien las abonó ( Jose Luis: Aver ... eso se supone que nos lo regalo ... como mucho pagaría tu mitad ...) En la contestación a la demanda nunca negó que el padre de la demandante fuera quien pagó las reformas. Lo que sostuvo precisamente es la falta de legitimación de la demandante para reclamar el importe pagado por su padre, precisamente porque fue este quien lo pagó. Por consiguiente, la alegación realizada en el recurso consistente en que el padre no habría pagado las facturas no solo ha sido introducida extemporáneamente sino que incluso es contraria a lo afirmado en la contestación a la demanda, donde se afirma literalmente que 'las facturas que se aportan y que se pretenden reclamar han sido abonadas por Don Ambrosio, padre de la hoy actora'.

En un proceso como el presente, juicio ordinario, el debate queda delimitado con los escritos de demanda y contestación (y en su caso reconvención y contestación a la misma, que no es el caso que nos ocupa, en el que no ha habido reconvención). Las partes en ningún caso pueden alterarlo posteriormente, tal y como prevé el art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece con rotundidad lo siguiente:

'1.-Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley.'

Es más: aunque la audiencia previa permite realizar alegaciones complementarias ( art. 426 Ley de Enjuiciamiento Civil), esto no puede nunca entenderse en el sentido de formular pretensiones nuevas o motivos de defensa extemporáneos. El precepto solo se refiere simplemente a la posibilidad de completar ' sin alterar sustancialmente' ni las pretensiones ni los fundamentos de éstas. ( Art. 426 Ley de Enjuiciamiento Civil ), al igual que deben servir para poder hacer alguna precisión o alegación que sirva para ayudar a la delimitación del debate o refutar lo dicho por la contraparte. Así mismo la parte puede aclarar algún punto oscuro o corregir algún error padecido, pero siempre que se trate extremos secundarios de sus pretensiones y que no alteren éstas ni sus fundamentos.

Ahora bien: aunque sí es posible introducir estas alegaciones complementarias, -con sujeción a las reglas que acabamos de indicar- en la fase de audiencia previa, no sucede lo mismo con la fase de conclusiones.

No o es factible utilizar la fase o periodo de conclusiones, incluso mediante una interpretación del resultado de la prueba que por otra parte no es unívoca, para introducir nuevas alegaciones o novedosos argumentos, que pudieron y debieron hacerse antes y sobre los que la parte contraria no pudo defenderse antes; menos aún puede contradecirse lo que antes se había esgrimido en la contestación a la demanda, donde en nuestro caso el demandado lo que alegó es que la actor ano podía reclamar esas facturas precisamente porque quien las había pagado era el padre.

En este sentido, la sección primera de la Audiencia Provincial de Guadalajara en su sentencia de 23 de marzo de 2016 ha razonado que', es preciso recordar el principio de preclusión, en virtud del cual las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial en todo procedimiento, conforme el artículo 11.1 de la LOPJ , y en semejantes términos la STS de 31 de marzo de 1995 , no siendo admisible que se planteen cuestiones nuevas en base a afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser objeto de argumentación por la parte contraria. Implicando lo contrario infracción del artículo 24 de la CE , al no darse a la contraparte la posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente cara a su derecho, tal y como apuntó la STC de 28 de septiembre de 1992 , que razonó la introducción de hechos posteriores a la fase expositiva del proceso que suponen una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende, al fundamental derecho de defensa, criterio mantenido por otras resoluciones del Alto Tribunal, donde señalan que el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas pero igualmente aplicable a la apelación, prohibiendo la introducción de cuestiones nuevas, doctrina recogida por la AP de esta ciudad, entre otras, en sentencia de 9 de marzo de 2000 .'

En definitiva: a salvo el supuesto de los hechos nuevos o de nueva noticia, -que no es el caso que nos ocupa-, los momentos procesales ordinarios para efectuar alegaciones son la demanda, la contestación, la reconvención, la contestación a la reconvención y, con las limitaciones expresadas, la audiencia previa (arts. 412, 426).

No así la fase de conclusiones.

La fase de conclusiones del juicio en el juicio ordinario, por lo que afecta al aspecto fáctico, se configura en el artículo 433.2 Ley de Enjuiciamiento Civil como una fase en la que las partes pueden exponer sus conclusiones sobre los hechos controvertidos en el proceso, y se completa con el informe de las partes sobre los argumentos jurídicos que apoyen sus respectivas pretensiones que no pueden ser alteradas en este momento, según dispone el artículo 433.3 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Finalmente, no es factible introducir hechos nuevos en sede de apelación.

Lo que no fue alegado en la demanda o contestación a la demanda, o en su caso como alegación complementaria en la audiencia previa, y por lo tanto no fue objeto del oportuno debate contradictorio en la instancia, no es posible introducirlo tampoco por la vía del recurso de apelación, pues el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil proscribe tal posibilidad. Hay que recordar que las pretensiones impugnatorias no deben apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la anterior instancia, a riesgo de introducir una modificación del objeto del procedimiento radicalmente proscrita en nuestro Ordenamiento Jurídico conforme al principio general del Derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contraalegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( ss. TS 14-10-1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992).

En este sentido, la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 11 de enero de 2013, señalaba que como indican, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2008 y 18 de mayo de 2006, el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas (pendente apelatione nihil innovetur). Por su parte, las sentencias de esta Audiencia Provincial de La Rioja nos 385 y 386 de 2012, ambas de 23 de diciembre, que, con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 29 de marzo de 2007, señalaban que, la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso, novum iudicio, o como un sistema de revisión del primer proceso, revisio prioris instantiae, estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la sentencia de 9 de junio de 1997, recordaba 'la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992: en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983, 6 marzo 1984, 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989, la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione, nihil innovetur. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999, expresiva de que 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil , que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984, cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho, pendente apellatione, nihil innovetur. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo», como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli.

Item más: la doctrina jurisprudencial todavía matiza más, pues niega incluso la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta( sentencias 15 abril 1991, 14 octubre 1991, 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias 3 abril 1993, que cita las de 5 diciembre 1991, 20 diciembre 1990, 18 junio 1990, 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia 25 febrero 1995), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992, que razonó que la introducción de hecho posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido sentencias 7 mayo 1993, 2 julio 1993, 29 noviembre 1993, 11 abril 1994, 19 abril 1994, 22 mayo 1994, 4 junio 1994, 20 septiembre 1994, 6 octubre 1994, 15 marzo 1997, 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999, que glosa las de 30 noviembre 1998, 15 junio 1998, 8 junio 1998, 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997, igualmente sentencias 12 marzo 2001, 15 marzo 2001, 17 mayo 2001, que cita, entre otras, la de 20 enero 2001, resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación.

Como ya hemos apuntado, toda esta doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...'). Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes'.

TERCERO.- 1.-El siguiente motivo de recurso se basa en que el pacto al que habría llegado con la actora habría estado sujeto a una condición suspensiva (de ahí su cita del artículo 1114 del Código Civil) pues estarían supeditados a que D. Jose Ignacio se quedase finalmente con la vivienda y con el préstamo hipotecario, habiendo acordado las partes, tal y como consta en esos mismos mensajes, un plazo mínimo de 4 años y máximo de 5.

Sin embargo no es esto lo que resulta de los mensajes de 'whatsapp' obrantes en autos, ni de las actuaciones posteriores de las partes (correo electrónico que remitió el abogado del hoy apelante a la demandante en fecha 3 de septiembre de 2019).

2.-Junto con la contestación a la demanda se aporta un documento que contiene un breve extracto de conversación mantenida por 'whatsapp' entre las partes a través de la que se articuló el referido pacto, mientras que con la demanda se adjunta como documento 10 una relación mucho más completa de esas conversaciones

De este documento resulta, por lo que aquí interesa, lo siguiente:

'....12/3/19 8:23 - Jose Luis: Necesito la copia simple del piso

12/3/19 8:23 - Jose Luis: Pa empadronarme y pasar todos los gastos a mi nombre 12/3/19 8:23 - Jose Luis: Y pa que me llege todo aya

12/3/19 8:23 - Marina~: para eso tienes k ir al Ayuntamiento y lo k te piden es el justificante de pago del recibo de IBI

12/3/19 8:24 - Marina~: k ese te lo puedo sacar yo ali

12/3/19 8:24 - Marina@: aqui

12/3/19 8:24 - Marina@: (te lo digo xk me viene mucha gente para ello)

12/3/19 8:24 - Jose Luis: Ok

12/3/19 8:24 - Marina@: si k además las tasas y todo están a mi nombre asi k habrá k ponérselo al tuyo .. pero k lo envíen a la dirección del piso

12/3/19 8:25 - Jose Luis: Esta tarde llamo a vodafon

12/3/19 8:25 - Jose Luis: Que no dan una

12/3/19 8:25 - Jose Luis: Todo mal

12/3/19 8:25 - Marina@: y lo d Iberdrola tamb sta a mi nombre ... eso no se si se podrá cambiar o habrá k sperar ...

12/3/19 8:25 - Jose Luis: Si se puede cambiat

12/3/19 8:25 - Marina@: am okok

12/3/19 8:25 - Marina: ok ... k sta mi madre incomunicada ...

9 12/3/19 8:26 - Marina: y dejaras los gastos en la cuenta el piso e iras pasando dinero o k plan??

12/3/19 8:26 - Marina@: más k nada xk la hipoteca tiene k seguir ahi ...

12/3/19 8:26 - Jose Luis: Todos los gastos a mi cuenta personal

12/3/19 8:27 - Jose Luis: Y en la del piso solo la hipoteca

12/3/19 8:27 - Marina: y la.comunidad?

12/3/19 8:27 - Jose Luis: Todo a la mia personal

12/3/19 8:27 - Marina@: eso se lo tndras k decir al Carlos Miguel

12/3/19 8:27 - Marina@: ok

12/3/19 8:27 - Jose Luis: Si

12/3/19 8:27 - Marina: pues habrá k hacer 1 contrato ...

12/3/19 8:28 - Marina@: k yo calculo k en 4 o 5 años se podrá hacer la compraventa ...

12/3/19 8:28 - Jose Luis: Si aunque consiga una ipoteca pa qye tu no pages ya desde este mes qye viene

12/3/19 8:28 - Jose Luis: Antes

12/3/19 8:28 - Jose Luis: En cuanto me suban de tramo pillo pelotazos en abril

12/3/19 8:29 - Marina@: para ntonces ... cobraras mas en el mercadona ...

12/3/19 8:29 - Jose Luis: Si

12/3/19 8:29 - Marina: n abril k es cuando firmaremos k empiezas ya con 1 cambio

12/3/19 8:29 - Marina@: y 1 coche en 4 años t lo kitas

12/3/19 8:29 - Marina@: con lo cual ... puede ke en 4 años ... o asi se pueda hacer

12/3/19 8:29 - Jose Luis: Si

12/3/19 8:30 - Jose Luis: Anda chao que sigo currando

12/3/19 8:30 - Marina@: ok

12/3/19 8:30 - Marina: pero tenems.k kdar o lo k sea!!

13/3/19 13:10 - Marina@: Jose Luis has hablado con Vodafone y has mirado en otros bancos lo de la hipoteca??

13/3/19 13:29 - Jose Luis: Llame ayer y sa debido quedar el movil de tu madre en el limbo ...

13/3/19 13:29 - Jose Luis: Llamare luego a ver ... si puedo pasarlo ya a tu direcio

13/3/19 13:30 - Jose Luis: De la hipoteca na ... asta el jueves que pueda ir ...

13/3/19 13:30 - Jose Luis: Que yo trabajo y no puedo escaquearne 13/3/19 13:31 - Marina@: ok perfecto, pero k lo activen porke no puede llamar, ni k le llamen g

13/3/19 13:32 - Marina: irás mañana a la tarde a los bancos ntonces?? vale pues ya m diras k te dicen y habrá k mirar lo k sea 13/3/19 13:32 - Jose Luis: Si hoy curro de noche

13/3/19 13:32 - Jose Luis: Mañana tendre fiesta

13/3/19 13:32 - Marina: aa okok pues mañana tienes los bancos abiertos a la mañana y a la tarde así k t da tiempo a hacerte recorrido

13/3/19 13:33 - Jose Luis: Eso pretendo

13/3/19 13:33 - Marina: Ojalá t la darían en algun lao y se podría dejar todo apañado

13/3/19 13:33 - Marina: k tendremos k echar cuentas tamb con lo k me tndrias k dar si es k t lo daban ...

13/3/19 13:34 - Jose Luis: Lo se .

13/3/19 21:01 . Marina: Buenas.

13/3/19 21:02 . Marina: oye k mañana si quieres antes d ir a los bancos pasate por la ofi. .. te daré una copia de la escritura del piso

13/3/19 21: 02 : Marina: y una copia de la tasación k nos hicieron

13/3/19 21:03 . Marina: más k nada xk el valor de la tasación esta valorado en 114.466,50€

13/3/19 21:03 - Marina: y ahora citan las cosas mejor ...

13/3/19 21:03 - Marina: quizás llevando eso a los bancos mejore la cosa

13/3/19 21:04 - Marina: y sta todo detallado ...

14/3/19 8:53 - Marina: Buenos días Jose Luis, Te he preparado un sobre con: escritura de compra del piso informe de tasación nota simple del registro de la propiedad y recibo de IBI contrato mercadona, nómina, copia dni y nómina dic. Esto es tdo lo que t podrán pedir en los bancos ... Acuérdate de coger el Via-t, y tu cartilla del banco para k pueds cambiar de nombre las tasas en el Ayuntamiento y lo de Iberdrola

(....)

27/3/19 15:22 - Marina@: y has podido ir al banco?? porque este mes volveran a pasar todo x la cuenta de la hipoteca y tndras k hacer transpasos

27/3/19 16:05 - Jose Luis: Si

27/3/19 16:06 Jose Luis: Ya me lo an arreglado

27/3/19 16:07 - Marina: lo d vodafone y lo del banco?

27/3/19 16:09 - Jose Luis: El banco

27/3/19 16:09 - Jose Luis: Ahora llamare a vodafon a ver

27/3/19 16:12 - Marina@: ok gracias

28/3/19 14:05 - Jose Luis: Buenos dias,ya e echo la trasferencia de la hipoteca y los gastos. 28/3/19 14:06 - Jose Luis: Ya no metas nada en esa cuenta

28/3/19 14:06 - Jose Luis: Ya corre todo de mi cuenta

28/3/19 14:07 - Jose Luis: Ay que apuntar lo que llevamos para ajustar cuentas asta aquu 28/3/19 14:08 - Jose Luis: Necesito que me prepares el desglose de lo que te tendría que dar de los gastos y lo que llevas pagado

28/3/19 14:08 - Jose Luis: Para llevarlo al banco y ver si puedo adjuntarlo

28/3/19 14:15 - Marina@: vale

28/3/19 14:16 - Marina@: pues principio pagado se hipoteca pura y dura mi mitad serían 4213,20

28/3/19 14:16 - Marina@: luego de lo k puse del contrato de arras con Aransa fueron 5000 28/3/19 14:17 Marina@: tenía 3.500 y mi padre me dejó 1.500 y tu pusiste otros 1000 28/3/19 14:17 - Marina@: porke eso fueron 6000 pavos lo k se le pagó a la inmobiliaria 28/3/19 14:18 - Marina@: sin contar gastos de nada ... ni dinero puesto a la caja .. ni compras varias, ni pagos d seguro ni de contribución ... serían 9.213 20

28/3/19 14:19 - Marina@: y paso d echar cuentas ... ni volvernos locos ... así k lo dejaríamos en 10.000 y listo

28/3/19 14:19 - Marina@: y con respecto al papa habr1a k pagarle la cocina y la ventana 28/3/19 14:21 - Jose Luis: Aver ... eso se supone que nos lo regalo ... como mucho pagaría tu mitad ...

(....)

Del contenido de este documento resulta con claridad que el pacto al que habían llegado las partes sobre el piso, coincide con las tesis de la demanda: una vez extinguida la relación sentimental entre actora y demandado, D. Jose Ignacio pasó a usar en exclusiva el inmueble sin pagar renta, y este disfrute tenía como contra partida su asunción de las cuotas del préstamo hipotecario y de los gastos. Don Jose Ignacio iba a adquirir el cien por cien de la vivienda y para ello se asumiría en su integridad el préstamo hipotecario devolviendo además a Dª. Aida lo pagado por ella antes de la compra del piso, así como las mejoras realizadas por su padre.

El hecho de que en mensaje de 12/3/19 8:27 haga referencia a que 'yo calculo k en 4 o 5 años se podrá hacer la compraventa...'no permite inferir de modo inequívoco la pretendida condición suspensiva que alega el demandado, según la cual lo pactado quedaba supeditado a que él consiguiera financiación para hacerse con la vivienda en exclusiva en el plazo de 4 o 5 años. No es así. Al margen de que semejante hipotética condición no podría tenerse por tal por ser es inespecífica ('cuatro o cinco años') y de que su cumplimiento podría quedar al arbitrio del deudor (bastaría que D. Jose Ignacio no buscase financiación para comprar la vivienda para que no se cumpliese), lo cierto es que del texto de esos mensajes no resulta de modo concluyente que el pacto se supeditase al cumplimiento de esa condición y que en otro caso quedaría sin efecto. Buena prueba de ello la encontramos en el propio mensaje de correo electrónico que en nombre del demandado envió su abogado a la demandante el 3 de septiembre de 2019 (documento 16 de la demanda, acontecimiento 17) , esto es, menos de seis meses después de los mensajes de 'whatsapp' que hemos analizado.

Su contenido es el siguiente:

Le remito el presente en nombre de mi cliente D. Jose Ignacio, a fin de comentarle que, tras reunirme con él, tiene intención de solucionar el conflicto que mantiene en relación con la vivienda propiedad de ambos, por mitades indivisas, de forma amistosa. En este sentido, D. Jose Ignacio estaría dispuesto a adjudicarse la misma subrográndose en su parte del préstamo hipotecario, que asciende aproximadamente a 48.000.- €, pues presenta un saldo pendiente actual de unos 96.000.- €. Consideramos que este último importe de deuda es similar o superior, incluso, al valor de mercado del inmueble a fecha de hoy. Lo único que sí se le pediría es su colaboración para que la entidad bancaria accediera a liberarla de su obligación de pago del préstamo hipotecario, para el caso de que usted o su padre tenga contactos con la entidad, pues la realidad es que D. Jose Ignacio tiene garantías suficientes como para responder a la cuotas mensuales de la hipoteca, como viene haciendo desde febrero del año en curso (contrato indefinido en empresa solvente y nómina superior a 1000.-€)

Como vemos, en el mismo no es ya solo que no se haga mención a esa pretendida condición en cuya virtud la actora tendría que haber esperado un plazo de cuatro o cinco años de los que el demandado dispondría, sino que de su contenido resulta la disposición del recurrente, claramente inmediata, a 'solucionar el conflicto' y a adjudicarse la vivienda subrogándose en el préstamo hipotecario, partiendo de los importes de deuda existentes en ese momento ( 'a fecha de hoy').

CUARTO.-1.-Sostiene el demandado a continuación que en su contestación a la demanda sí que alegó que las sumas reclamadas por la demandante eran 'excesivas', por lo que la sentencia recurrida incurriría en error al entender que esta alegación fue introducida en el juicio (conclusiones) como hecho nuevo. Se basa para ello en que en el Hecho segundo de la contestación a la demanda se expuso literalmente :' Esto sin contar que por parte de mi representado se han realizado multitud de aportaciones para el pago de estas mejoras (todas las mejoras las ha realizado él mismo, por tener sobrados conocimientos de albañilería), sin embargo, las facturas se realizaban a nombre del padre, ya que al dedicarse a la construcción se le realizaban diversos descuentos.'

2.-Esta alegación se desestima. La actora aportó como documento nº 9 de la demanda un informe de valoración de las obras ejecutadas que jamás fue combatido en la contestación a la demanda. Nada se dijo al respecto: ni que esa valoración fuera excesiva, ni menos aún porque razón sería excesiva y en qué cantidad lo era. El hecho de que en la contestación a la demanda alegase genéricamente y sin probarlo que al padre de la actora se le hicieron descuentos, o también sin aportar prueba alguna, que el propio demandado tiene 'sobrados conocimientos en albañilería' y que contribuyó a la realización de las mejoras, ni puede ser atendido, ni puede equipararse a la alegación que tras el juicio pretendió introducir en conclusiones o ahora en el recurso.

QUINTO.-1.-Se invoca ahora en el recurso infracción del artículo 1124 del Código Civil, alegación novedosa pues en la contestación a la demanda no es ya que no se mencionase este precepto, es que la alegación que con base en el mismo se realiza ( y que viene a ser que si se entendía resuelto el pacto al que llegaron los litigantes por 'whatsapp' la demandante debería devolver todo lo que abonó el demandado por ella) tampoco se introdujo de esa forma en la contestación a la demanda.

Cabe pues reiterar en este punto, una vez más, todo lo razonado en esta sentencia sobre la imposibilidad de introducir hechos nuevos en apelación, límite que es claro que la parte apelante ha pasado por alto en su recurso en varias ocasiones.

2.-En la contestación a la demanda lo que se arguyó por el demandado al respecto de esta cuestión, es que procedía la compensación de lo que pagó él en exclusiva (sin que pagase nada la demandante) desde marzo de 2019 (fecha en que ocupó el inmueble) por razón del préstamo hipotecario, así como Comunidad de Propietarios e IBI.

Pero esta alegación ya tuvo perfecta respuesta en la sentencia de primera instancia. El apelante hace supuesto de la cuestión, y no tiene en cuenta los argumentos expuestos por la resolución que recurre, los cuales son cabe sino reproducir. Y es que efectivamente, del contenido de los 'whatsapp' que hemos dejado transcritos en esta resolución y los que se transcriben también en la sentencia de primer grado, resulta probado de modo rotundo que las partes acordaron que desde que el apelante tomase posesión en exclusiva del inmueble y a cambio precisamente de ese disfrute exclusivo, debería hacerse cargo de esos pagos. Nos remitimos en este punto a lo razonado por la sentencia recurrida, debiendo añadir tan solo que no se trata de que dicho pacto haya sido resuelto, sino que, por el contrario, merced a la ejecutividad de su contenido, el demandado debía de hacerse cargo de esos pagos a cambio del disfrute que obtenía del piso.

SEXTO.-1.-La desestimación total del recurso aboca a la imposición al apelante de las costas de segunda instancia ( artículo 398 y 394 Ley de Enjuiciamiento Civil)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ignacio contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Calahorra, en Juicio Ordinario seguido en el mismo al nº 255/2020 del que dimana el Rollo de Apelación nº 370/2021 de esta Audiencia Provincial, la cual confirmamos en su totalidad, con imposición al apelante de las costas procesales de segunda instancia.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.