Sentencia Civil Nº 235/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Rec 346/2004 de 29 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00235/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 913971937/913971947 Fax: 913971935

N.I.G. 28000 1 7005089 /2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 346 /2004

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1 /2003

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 49 de MADRID

De: Guillermo , Eva

Procurador: FERNANDO PEREZ CRUZ, FERNANDO PEREZ CRUZ

Contra: SYMATE EMPRESA DE SERVICIOS, S.L., SOCIEDAD UNIPERSONAL

Procurador: ANTONIO MARTIN FERNANDEZ

Sobre: Procedimiento ordinario. Contrato de obra. Reclamación de cantidad. Incongruencia. Falta

de motivación.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDES

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID , a veintinueve de marzo de dos mil cinco.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1/03, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandados-apelantes D. Guillermo Y Dª Eva , representados por el Procurador D. Fernando Pérez Cruz y defendidos por Letrado, y de otra como demandante-apelada SYMATE, S.L. EMPRESA DE SERVICIOS, representada por el Procurador D. Antonio Martín Fernández y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid, en fecha 12 de diciembre de 2003, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Estimo la demanda interpuesta por D/ña ANTONIO MARTIN FERNANDEZ en nombre y representación de D/ña SYMATE S.L. contra D/ña Guillermo , Eva Y, en su virtud debo condenar a los demandados D. Guillermo Y Dª Eva a que abonen a la parte actora la cantidad de VEINTISEIS MIL CIENTOS SESENTA Y SEIS ERUOS CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (26.166,66 EUROS), más intereses legales y costas del presente procedimiento, todo ello conjunta y solidariamente.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandados. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de diciembre de 2004, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de marzo de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 5 de diciembre de 2002, la representación procesal de la entidad mercantil «Symate, S.L., Empresa de Servicios» ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a Don Guillermo y Doña Eva , en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación --y que se dan aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal-- terminaba solicitando que se condenase a los demandados a satisfacer a la parte actora la cantidad de 26.166,66 euros e intereses legales con imposición de costas.

(2) Turnado en fecha 2 de enero de 2003 el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 49 de los de Madrid este órgano acordó por Auto de 13 de enero de 2003 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de copias de ésta y de los documentos presentados a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 26 de mayo de 2003 compareció en autos la representación procesal de Doña Eva y Don Guillermo , evacuando trámite de contestación en el que, sobre negar los hechos alegados de adverso -- señaladamente la ejecución de la obra contratada y el consentimiento a las ampliaciones al presupuesto-- argumentaba la existencia de retraso en la ejecución, la falta de terminación de los trabajos y el abandono de las obras por la actora el 16 de marzo de 2002. Asimismo adujo la falta de capacidad para ser parte y procesal de la actora (por no hallarse apoderada la Letrado); reputaba no presentados en forma los documentos e incurrir la demanda en «defectos legales» que acarrean su nulidad «... en base al [sic] artículo 225.3.4 y 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil». En cuanto al fondo esgrimía la «excepción material de abuso de derecho». Y terminaba solicitando la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

(4) Seguido el juicio por sus trámites y practicadas las pruebas propuestas y admitidas como pertinentes con el resultado que en autos obra y se expresa, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 49 de los de Madrid dictó sentencia en fecha 12 de diciembre de 2003 en la que con estimación íntegra de la demanda interpuesta condenaba a los demandados a satisfacer a la parte actora la cantidad de 26.166,66 euros, intereses legales y costas.

(5) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 26 de diciembre de 2003 la representación procesal de Doña Eva y Don Guillermo expresó su voluntad de preparar recurso de apelación frente a la resolución recaída designando como impugnados «... su fundamento primero y segundo de derecho...».

(6) Por proveído de 15 de enero de 2004 se acordó tener por preparado el recurso de apelación anunciado y emplazar a la parte recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(7) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 30 de marzo de 2004, la representación procesal de Doña Eva y Don Guillermo interpuso el recurso de apelación intentado, fundándolo en las siguientes:

«... ALEGACIONES

PRIMERA..- Invalidez de la Sentencia por falta de motivación.-

La motivación de la Sentencia es un requisito elevado a rango constitucional , el art. 120.3 de la Constitución española dispone que las Sentencias serán siempre motivadas , una sentencia inmotivada es nula por infracción del precepto constitucional , y es susceptible de recurso extraordinario por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, según el art. 469,1,2º de la LEC

La nueva LEC, establece en su art 218,2 que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la valoración de las pruebas, así como la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón"

Del referido artículo se deduce que el requisito de la motivación de la Sentencia debe referirse tanto a los hechos como al Derecho aplicable, lo que ha de conducir a la expresión de los razonamientos fácticos y jurídicos, los primeros referidos a la apreciación y valoración de las pruebas, y los segundos a la aplicación e interpretación del derecho.

La Sentencia recurrida incurre en una absoluta falta de motivación al no fijar cuáles han sido los razonamientos que llevan al juzgador de primera a instancia a decidir en base a los documentos y pruebas obrantes en autos, máxime cuando de la actividad probatoria de una y otra parte se deducen presupuestos absolutamente antagónicos con consecuencias diferentes en uno y otro caso.

La falta por parte del juzgador de una exteriorización del fundamento de la decisión adoptada, incumple la exigencia constitucional de la motivación de las Sentencias y viola el derecho constitucional de las partes a la Tutela Judicial Efectiva, de acuerdo con diferentes sentencias del Tribunal Constitucional como la 174/92, de 2 de Noviembre y la STC 38/89, DE 14 DE Febrero y 174/92, de 2 de noviembre)

El ya citado art. 218 de la LEC, dispone en su párrafo 1º que "Las sentencias deben ser claras, precisa y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate".

La Sentencia recurrida incumple absolutamente con el contenido del artículo al no hacer mención en su fallo a la resolución de las cuestiones litigiosas, en concreto a la que resulta fundamental para la resolución del litigio, la existencia o no de la obligación de los demandados respecto a las ampliaciones del presupuesto inicial ante la falta de consentimiento de los demandados respecto a los mismos, de la misma manera que en base a la labor probatoria de una y otra parte, tampoco el juzgador manifiesta si considera o no probado la ejecución de las obras cuyo importe se reclama en la demanda y cuya realización niegan los demandados, incumpliendo la Sentencio objeto de este recurso, lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 1° del artículo 218 de la LEC ya que no tiene disposición legal aplicable al caso tales como las relativas a los requisitos para la existencia de los contratos.

La sentencia recurrida no cumple el requisito de precisión; no es precisa ya que su contenido no es atinente al problema debatido, la falta de razonamiento la convierte en una Sentencia inválida, no se pide una mayor extensión en la Sentencia pero sí que contenga los razonamientos necesarios para justificar la decisión del juzgador.

La Sentencia recurrida es incongruente dado que incongruencia de las sentencias se produce bien por falta del requisito de exhaustividad, bien por otorgar mas de lo pedido o bien por resolver por algo no pedido.

Las sentencia deben conforme al principio de la exhaustividad ( no reñido con el de la claridad n la economía procesal), resolver TODAS las pretensiones deducidas por las partes, todos los puntos litigiosos objeto de debate; sin embargo en este caso, y tal y como ya hemos indicado y como se demostrará al final de este escrito, no resuelve la Sentencia sobre aspectos litigiosos perfectamente planteados por las partes y de trascendental aclaración para la resolución del pleito como son, la ejecución o no de las obras, ni si se reconoce o no la existencia de contrato entre las partes referidas a importantes ampliaciones presupuestarias del presupuesto inicial.

Conforme a la estructura de las Sentencias que fija la LEC, el Fallo de las mismas debe acomodarse a los requisitos de claridad, precisión, exhaustividad y congruencia, y junto a la referencia a las costas y a la cantidad objeto de la condena, contener numerados los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de esas pretensiones pudiesen deducirse de los fundamentos jurídicos numerados.

Como ya hemos expuesto, la Sentencia recurrida resulta inválida al carecer de estos razonamientos en los que se pronuncie el juzgador de instancia a cerca de cuestiones tan esenciales para resolver el litigio como en base a qué razonamientos y de acuerdo a que elemento probatorio, se considera probada la ejecución de las obras a cuyo pago se condena pese a la prueba aportada de contrario por los demandados en las que se contienen fotografias de las que se deduce objetivamente que las obras no se habían realizado; como tampoco se pronuncia en base a qué razonamientos se entienden consentidos por los demandados las ampliaciones sucesivas al presupuesto inicial pese a que en ningún caso los documentos aportados por el demandante éstos aparecen firmados por los demandados.

SEGUNDA.- Error en la valoración de la prueba y carga de la misma en cuanto a la acreditación de la existencia de contratos de ampliación de presupuesto inicial.-

Incurre la sentencia objeto de recurso en error en la apreciación de la prueba, sin tener en cuenta además las disposiciones legales relativas a la carga de la misma cuando en su Fundamento de Derecho Primero señala que "la prueba documental practicada acredita el presupuesto de obras, la duración de dos meses y quince días y las sucesivas ampliaciones de presupuestos y ampliación de plazos se convinieron por ambas partes, quedando a la fecha de finalización, los pequeños detalles en relación con el total de la obra".

De acuerdo con lo establecido con el artículo 217 de la nueva LEC, al que reclama su cumplimiento, corresponde la carga de la prueba de las obligaciones.

En relación con el artículo 1214 del Código Civil y con la doctrina jurisprudencia) concerniente al mismo, corresponde la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, sin embargo, la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta que la entidad demandada debería haber aportado un mínimo de elementos probatorios que justificasen la realización de las pretendidas obras cuyo importe ahora se reclama

Entiende esta parte que la Sentencia objeto de recurso incurre en infracción del artículo 1.214 CC por haber invertido improcedentemente la carga de la prueba.

El demandante no ha probado en ningún caso la efectiva realización de las obras cuya realización alega, le han resultado impagadas, por lo que esta parte entiende que la Sentencia recurrida no ha aplicado correctamente el espíritu del citado artículo 1214 del Código Civil ni del nuevo articulo referido a la carga de la prueba, el artículo 217 de la nueva LEC; de los que se deduce de forma clara que, incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento.

El demandante no ha probado ni el consentimiento de los demandados en relación a la ampliación del presupuesto inicial y por tanto de una obligación para los demandados mas allá de las derivadas del presupuesto inicial, ni tampoco ha probado el demandante, frente al no reconocimiento de los demandados, la efectiva realización por su parte de las obras cuya ejecución alega le han sido impagadas por los demandados y cuyo importe reclama en la Demanda.

En este sentido, conforme a la Sentencia 614/2003 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, dictada el 20/6/2003, "resulta incuestionable que la carga de la prueba le incumbía al actor por tratarse de un hecho constitutivo", de manera que le correspondía al demandado probar la existencia real de esa ampliación de presupuesto inicial a cuyo pago la sentencia de primera instancia condena a mis representados.

El incumplimiento por el demandante de su obligación de probar los hechos en que sustenta su demanda de conformidad con el contenido del apartado 1° del artículo 217 de la LEC, debió avocar a la inevitable desestimación de la demanda y en este momento procesal a la estimación del recurso que ahora se formula.

En este sentido, cabe citar la Sentencia del Tribuna Supremo de 12 de Enero de 2001, recaída en el recurso de casación 3688/1995, RJ Aranzadi 2001/3, que establece que corresponde al actor la obligación de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión; en este mismo sentido, y por todas las sentencias de 11, 13 y 27 de Febrero, 5 y 21 de Marzo, 12 de Mayo, 3 de Octubre y 13 de Noviembre de 1.992 (RJ 1992/974, RJ 1992/842, RJ 1992/1247, RJ 1992/2159, RJ 1992/2217, RJ 1992/3917, RJ 1992/7517, RJ 1922/9402). En iguales términos, la Sentencia del TS de 17 de Febrero de 2000, Recurso de Casación 2253/1995 (RJ Aranzadi 2000/1338), que impone al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada o los que acrediten su legitimación para demandar.

La Sentencia objeto de recurso, incurre en una errónea apreciación de la prueba, ya que la simple aportación por la parte demandante, hoy apelada, de determinados anexos como ampliación del presupuesto inicial en los que no aparecen la firma y aprobación de los demandados hoy apelantes no puede en ningún caso entenderse como nuevos contratos que obliguen a las partes.

Los documentos acompañados no constituyen prueba alguna del consentimiento del mismo por parte de los demandados, al contrario que en el presupuesto inicial donde estamparon su firma, en esta ampliación tan solo aparece la del representante del demandante, la empresa SYMATE SL, por lo que entiende esta parte que tan solo en todo caso tendrá el documento un valor de oferta vinculante para la empresa pero en ningún caso puede ser fuente de obligación alguna para mis representados que no han prestado su consentimiento.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 218 de la vigente LEC, "el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes". Sin embargo, en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia objeto de recurso, el Tribunal de instancia, dicho sea con los debidos respetos y en los estrictos términos de defensa, no ha tenido en cuenta a la hora de dictar la sentencia objeto de recurso, lo dispuesto en los artículo 1.258, 1261 y 1262 del CC relativos a los requisitos para la existencia de los contratos, es decir, no ha resuelto conforme a las normas aplicables al caso.

El citado artículo 1.258 del CC, señala los elementos esenciales de todo contrato, precisamente de la aplicación de los mismos entendemos que es imposible en este supuesto afirmar la existencia de los contratos de ampliación de presupuesto al faltar en los mismos uno de sus elementos esenciales: EL CONSENTIMIENTO.

El artículo 1261 del CC recoge junto al objeto cierto y la causa el consentimiento de los contratos como tercer elemento esencial para la existencia de los contratos, la carencia de cualquiera de ellos determina ineludiblemente la inexistencia del contrato.

Por su parte, el artículo 1262 precisa qué debe entenderse como consentimiento de los contratos: "el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato". Es evidente que en el caso que nos ocupa no existe acreditación alguna por parte del demandante de un consentimiento de los demandados, hoy apelantes, respecto de las ampliaciones de presupuesto alegadas de contrario.

El consentimiento se produce por la coincidencia de declaraciones de voluntad, recíprocas y sucesivas, es decir, por una proposición y una aceptación entre la causa y el objeto del contrato, que nunca han existido entre SYMATE, SL, EMPRESAS DE SERVICIOS y Don Guillermo y Doña Eva . El hipotético envío a los demandados de un presupuesto para la ejecución de obras, no tiene mayor significado que el de concretar por parte del demandante cual seria el precio de la ejecución de las mismas y no puede en ningún caso dársele la trascendencia de aceptación del mismo ya que no consta la aceptación por su parte.

Los presupuestos, como las ofertas, si bien son actividades unilaterales de parte, una vez se recibe respuesta aceptada de parte o contraoferta que se asume, la relación de contacto social, adquiere rango de contractual; así lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Junio de 1997 (RJ 1997,5395), una contestación que falta en el caso que nos ocupa, donde el mismo demandante reconoce no haber recibido respuesta alguna desde el momento en que los documentos aportados no consta la firma del demandado.

En cuanto a la aceptación a la que se refiere el artículo 1262 del CC, entienden numerosos autores que debe reunir las siguientes condiciones:

1.- Debe ser pura y simple, correspondiendo exactamente con la propuesta.

2.- Debe dirigirse al proponente.

3.- Debe llevar consigo, también, el propósito serio de celebrar el contrato.

4.- Debe hacerse en tiempo hábil, dentro del plazo expresa o tácitamente, concedido para ello.

Del análisis de las circunstancias que concurren en los propios hechos y documentos que relata el demandante, se deduce la falta de los requisitos anteriores.

Los documentos aportados con la demanda, como anexo, como nuevos contratos posteriores al contrato inicial no coinciden exactamente con los aportados con la contestación a la demanda, lo que evidencia que hubo diferentes propuestas sin que conste el consentimiento a ninguna de ellas, debiendo entenderse por tanto una indeterminación de la oferta, (¿cuál de todos los documentos es al que pudiera estar obligado el demandante?), ante la absoluta indeterminación de la oferta, la pretendida aceptación por parte de los apelantes es lógicamente inexistente.

Muestra evidente de lo manifestado en el párrafo anterior, es el hecho de que los ahora recurrentes, presentan junto a su escrito de demanda un documento, en concreto el Presupuesto 18/02 de 31 de enero de 2002, firmado no por ambos sino por uno sólo de los demandados, este documento no es aportado por la parte demandante y no lo es, porque una vez analizado su contenido por los Hermanos Eva Guillermo y ante su disconformidad con lo planteado por el demandante, deciden no entregárselo debidamente aceptado por ambos hermanos como lo fue el presupuesto inicial, sin que en ningún caso puede deducirse la aceptación del contenido de este documento sino que al contrario este hecho pone de manifiesto el carácter de oferta que este presupuesto tenía sin que llegase a concurrir la aceptación de ambos contratistas.

La doctrina científica y la jurisprudencia, vienen exigiendo sin fisuras, que el concurso de la oferta y la aceptación, como requisitos indispensables para la perfección del contrato, han de tener todos los requisitos necesarios para la existencia del mismo, y coincidir exactamente en sus términos, debiendo constar la voluntad de quedar obligados los contratantes, en este sentido, se ha manifestado el TS en su Sentencia de 30 de Mayo de 1996, RJ 3864.

En el caso que nos ocupa, no se han cumplido los expresados requisitos indispensables para la perfección del contrato al que hace referencia el demandante, resultando evidente que no ha existido ni oferta ni aceptación que coincidan exactamente en sus términos, ni por supuesto conste la voluntad de los hoy apelantes de quedar obligados por unas ampliaciones posteriores al presupuesto inicialmente cerrado

En cuanto a la existencia de posibles conversaciones relativas a la ejecución de nuevas obras, las mismas no podrían entenderse como compromiso contractual del que se derivaran obligaciones para mi representados, en este sentido, unánime jurisprudencia del TS, y entro otras las sentencias de 10 de Octubre de 1980 (RJ 190,3623) y la de 31 de diciembre de 1988 (RJ 1998, 9772), vienen reconociendo con frecuencia en el proceso formativo del contrato se inicia con manifestaciones de voluntad, o mejor en exploraciones contenidas en tratos preeliminares o conversaciones previas que los interesados pueden mantener a efectos de comunicarse sus respectivas aspiraciones en el proyecto, pero SIN FUERZA VINCULANTE, antes de decidirse a la celebración del contrato.

En conclusión, una correcta valoración de la prueba obrante en autos, y la aplicación de los artículos señalados, nos lleva necesariamente a la conclusión de que de acuerdo con lo dispuesto en los citados artículos del Código Civil y su interpretación doctrinal y iurisprudencial, no puede entenderse la existencia del contrato alegado de contrario y que el fundamento de Derecho Primero de la Sentencia objeto de recurso incurre en una errónea apreciación de la prueba cuando señala que "las sucesivas ampliaciones de presupuesto y ampliación de plazos se convinieron por ambas partes" ya que no existe prueba de tal acuerdo dándose por tanto en el presente caso, una carencia total de consentimiento.

A mayor abundamiento el Documento nº 3 aportado junta a la demanda contiene un presupuesto ampliado en el que no consta la conformidad del ahora demandado por lo que entendemos que no adeuda el importe reclamado en concepto de ampliación de obra, no es de recibo, en cuanto que no cumple los requisitos del arte 1593 del. C.C. al no constar la autorización del dueño de la obra.

Ante ello debe recordarse la jurisprudencia obrante al respecto, entre la que se encuentra la Sentencia dictada el 25 de febrero de 2.003 por la Sección 3º de la Audiencia Provincial de Vizcaya y conforme a la cual, el problema de si las obras que sustenta el aumento de precio, están o no autorizados por el dueño, es cuestión de hecho de libre determinación por el juzgador. El principio de invariabilidad en el precio de una obra concertada con arreglo al articulo 1593 CC carece de aplicación, cuando se introduzcan cambios en la ejecución alternando el proyecto definitivo y produciendo aumento de obra, bien por incremento del volumen de la construida, bien por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que para ello concurra la indispensable autorización del dueño de la obra.

En el supuesto que nos ocupa no se prueba en ningún momento que concurra la indispensable autorización del dueño de la obra respecto a una ampliación del presupuesto y por tanto no puede sostenerse su vinculación con el mismo, según interpretación a sensu contrario de la Sentencia señalada.

Por todo lo anteriormente manifestado y dado que la sentencia recurrida pone de manifiesto que resuelve en base a la prueba documental practicada así como en base al informe pericial de parte, entendemos que incurre manifiestamente en una errónea valoración de la prueba aportada por la parte demandante con grave perjuicio para mis mandantes.

A) Errónea valoración de la prueba documental.

La ilógica valoración que de la prueba realiza el Juzgador de Instancia, se pone de manifiesto tras una simple lectura de los documentos aportados por el actor, así:

1. Documento nº 2: contrato suscrito entre el representante de SYMATE, S.L. y Don Guillermo y Doña Eva al objeto de que la referida empresa ejecute en la vivienda propiedad de los demandados unas obras de rehabilitación conforme a las cláusulas contenidas en el Anexo 1 y al presupuesto también incluido como Anexo 2.

El referido presupuesto firmado por ambas partes fija la cuantía de las obras a realizar en un total de 38.762,88 Euros (6.449.600 ptas) Esta parte reconoce la validez y la fuerza probatoria de este documento que refleja la conformidad de mis mandantes con la cuantía

2. Documentos nº 3: Dos ampliaciones del Presupuesto inicial, una de fecha 28 de Enero de 2002 y otra de 11 de febrero de 2002.

Sin embargo en ninguna de estas ampliaciones aparece la firma de los demandados de manera que no se puede entender que demuestre que éstos habían dado su conformidad con los mismos y por ende habían asumido la obligación de su pago.

Se trata simplemente de una enumeración que la empresa constructora hace de determinadas obras referidas a la rehabilitación de la vivienda sin que se deduzca de ellas ni la conformidad de los demandados ni mucho menos aún desde una interpretación lógica de los documentos una demostración de que las obras a las se refieren esas ampliaciones han sido ejecutadas. Por otro lado en cualquier caso y si se coteja cada uno de los capítulos del presupuesto firmado por las partes, con las pretendidas ampliaciones lo que realmente se aprecia es una duplicidad de los conceptos iniciales ( puertas, ventanas, etc)

3. Documento nº 4: Carta que los recurrentes envían a la empresa constructora reclamando a la misma que siendo ya el mes de abril del 2002 la obra no ha sido finalizada .

De los términos literales de la carta obrante en autos no se deduce en ningún caso que se estén refiriendo los demandados a la falta de detalles, sino a la terminación correcta de las obras presupuestadas conforme al contrato de obras firmada con fecha de 31 de octubre de 2001.

4. Documento nº 5: Respuesta de SYMATE, S.L. de fecha 17 de Abril de 2002 al requerimiento de los demandados en la que exponen que a la obra tan sólo le restan algunos repasos normales, y algunos armarios de librería, faltando estos últimos por indecisión de los demandados, lo que pone de manifiesto la falta de ejecución de las obras así como la falta de acuerdo entre las partes. A continuación en el documento, el demandante les requiere a los demandados el pago de 26.163,06 Euros en concepto de las obras presupuestadas inicialmente y de las tres pretendidas ampliaciones posteriores.

El documento en cuestión, no se acompaña de ningún documento mas [sic] del que se pueda acreditar que las obras cuyo pago se requiere ahora hubiesen sido ejecutadas, reclamando además el importe de unas ampliaciones que cómo ya hemos argumentados no fueron aceptadas por los demandados, ampliaciones que en su mayor medida el demandante esta reconociendo que faltan por ejecutar y que sin embargo luego reclama su pago

Precisamente de la reclamación de las cantidades sí se deduce sin embargo una prueba evidente de mala fe e incongruencia del demandante dado que las cantidades cuyo pago reclama, no coinciden con los importes de las supuestas ampliaciones realizadas sin que en ningún momento el demandante exponga cuál es la razón de que la cuantía reclamada en ese documento no coincida con la cuantía de las ampliaciones, de lo que se deduce que ni el propio demandante tiene claros los conceptos que reclama, prueba evidente de este extremo es el hecho por ejemplo de que en concreto, la Actualización tercera que reclama coincide con uno de los documentos aportados por él dentro del documento nº 3 pero bajo el título no de Actualización sino de Obra por facturar, términos absolutamente distintos y en cualquier caso distorsionadores de la realidad . Por otra parte el documento acompañado por los demandados en el que les fue presentado por SYMATE y en el que aparece el sello y firma de la empres bajo el título "LIQUIDACIÓN CONTRATO BRAVO MURRILLO, 39,2º B" lo es por un importe total de 8.586.407 ptas (IVA incluido), sin embargo en el buro la cantidad de 9.455.767 ptas (IVA incluido) sin no sólo no acreditar sino ni siquiera exponer a qué obedece tal diferencia, reclamando en su demanda la diferencia entra la cantidad citada en último lugar y la ya abonada por los demandados como consecuencia del presupuesto inicial.

Documentos nº 6 a nº 10 ambos inclusive: Comunicaciones entre las partes a los efectos de llegar a un acuerdo amistoso evitando la vía judicial.

6. Documento nº 11: Informe Final De Obra, que elabora el propio Jefe de Obra, Don Luis Angel , empleado de la empresa demandante, SYMATE Se trata por tanto de un documento privado emitido por un empleado de la empresa de construcciones demandante y, que en ningún caso resulta equiparable a un informe pericia] dado que para alcanzar tal consideración debería ir acompañado de los demás documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito, acompañándose el dictamen de documentos adecuados para su mas acertada valoración.

En el documento que nos ocupa, su autor no justifica de modo alguno el contenido del mismo, limitándose a enumerar las obras que según la empresa para la que trabaja han sido realizadas, sin mas explicación aclaratoria y sin aportar siquiera fotos que pudiesen resultar acreditativas del contenido del informe en cuestión.

La fuerza probatoria de este documento es relativa y en cualquier caso su contenido es puesto en duda al entrar en absoluta contradicción con las fotos recogidas en el Acta Notarial aportado por la parte demandada en la que mediante las mismas se pone de manifiesto objetivamente que las obras que el demandante da por ejecutadas no han sido efectivamente realizadas.

De manera que en base a lo anteriormente expuesto, entendemos que de los documentos aportados por el demandante, lo único que realmente queda acreditado es que con fecha de 31 de octubre de 2.001, Don Guillermo y Doña Eva estipulan con el representante de SYMATE S.L., la ejecución de unas obras de rehabilitación de acuerdo con las cláusulas que se adjuntan como Anexo 1 y al presupuesto también incluido como Anexo 2.

El actor no logra demostrar con certeza los hechos de los que se desprenderían el efecto jurídico de su pretensión con lo que no cumple con las normas que sobre la carga de la prueba fija la nueva LEC .

Esta falta de prueba entendemos que debe perjudicar no al demandado como ha determinado la Sentencia recurrida sino y de acuerdo a las normas sobre la carga de la prueba, la falta de prueba de un hecho perjudicará a la parte que tenía la obligación de probarlo, esto es al actor, conforme al artículo 217 de la LEC

B) Errónea valoración del informe pericial:

La sentencia recurrida pone de manifiesto que resuelve en base a la prueba documental practicada así como en base al informe pericial de parte sin incluir una motivación en materia de esas pruebas, ya no sólo desde un razonamiento jurídico, que tampoco existe, sino que tampoco recoge una valoración de las pruebas practicadas y los criterios de valoración utilizados.

Así ocurre con el documento nº 11 aportado por la parte actora en su demanda en relación al cual y de una forma absolutamente sorpresiva equipara a un dictamen pericial y manifiesta en su fallo que la prueba documental practicada acredita que "... a la fecha de finalización 27 de marzo 2.002, los pequeños detalles en relación con el total de la obra no pueden determinar el impago del trabajo realizado que se acredita con informe pericial de parte."; pese, como ya hemos señalado en la alegación anterior, el referido documento es tan sólo un Informe Final De Obra de 22 de abril de 2002, que elabora el propio Jefe de Obra, Don Luis Angel , empleado de la empresa demandante, SYMATE, S.L. en el que se limita a enumerar las obras que presumiblemente han sido realizadas, sin mas explicación aclaratoria y sin aportar siquiera fotos que pudiesen resultar acreditativas del contenido del informe en cuestión.

Precisamente el contenido de este documento entra en absoluta contradicción con las fotos que la parte, ahora recurrente, aporta en un acta notarial que acompañan a su contestación con el documento nº 2 en el que se refleja el estado de las obras el 26 de abril de 2002 y de las que de forma clara se aprecia que las obras que pretende facturar el demandante no han sido efectivamente realizadas.

Pese a esta confrontación que existe entre las pruebas aportadas por ambas partes, inexplicablemente, la Sentencia no hace valoración alguna de las mismas y omite una motivación expresa de su decisión, dando en su fallo una inexplicable preeminencia a la prueba aportada por el actor pese a que en ningún momento aporta elementos objetivos (fotos, facturas de terceros, etc) sino que además incurre en incongruencia clara en su reclamación, tal y como ya hemos puesto de manifiesto.

TERCERA.- De la mala fe del demandado

Incurre el demandado en una manifiesta mala fe cuando reclama el pago de unas obras cuya ejecución no prueba y en base a una ampliación de presupuesto cuya aceptación por parte del demandado tampoco ha probado porque no existe..

Entiende esta parte que el demandado incurre en una clara contradicción cuando en su demanda reconoce, porque así consta en el documento que aporta, que la última presunta ampliación esta presupuestada el 20 de marzo de 2.002 y siete días después, el 27 del mismo mes y conforme al Informe final de obra, afirma que las obras están terminadas, lo que no deja de ser sorprendente dada la entidad y el número de actuaciones a realizar conforme a esa ampliación.

Todo pone claramente de manifiesto que la pretendida ampliación de presupuesto no es mas que una duplicidad de las obras ha realizar y que ya estaban incluidas en el presupuesto inicial, siendo curioso la diferente redacción que en uno y otro se utilizó.

Es de destacar igualmente que lo realmente probado es que en el mes de abril del año 2.002, la obra presentaba una serie de defectos que han sido recogidos y valorados en el informe elaborado por la empresa ACTIVA BARAJAS SL, unido al acta notarial de fecha 26 de Abril de 2002, acompañada con el escrito de contestación a la demanda como Documento n° 3, valorándose la subsanación de deficiencias en la suma de 11.719,74 Euros más IVA, constan igualmente acreditadas en autos y alegados en la contestación a la demanda retrasos en la entrega de la obra contenida en el presupuesto inicial aceptado.

CUARTA.- Cuantía de la condena:

El fallo de la Sentencia objeto de recurso contiene condena a los demandados hoy apelantes al pago de la cantidad de 26.166,66 Euros, cantidad que figura en el Documento n° 5 de los acompañados con el escrito de Demanda, sin embargo, tal y como ya ha quedado expuesto con anterioridad, la expresada cantidad recogida en el citado Documento como cantidad pendiente de pago no coincide con los importes señalados en las ampliaciones de presupuesto aportadas asimismo con la demanda que por otra parte no constan aceptadas y consentidas por los demandados. En este sentido es de destacar que, en el Documento nº 5 se da a la ampliación número 1 un importe de 15.184,97 Euros, o lo que es lo mismo, 2.526.567 pts, sin embargo en el Documento relativo a esa primera ampliación se fija como importe total de la misma la cantidad de 3.257.367 pesetas, sin que en ningún momento el demandante dé explicación alguna de a qué obedece la expresada diferencia, ni mucho menos pruebe en modo alguno, las razones que determinan tal diferencia.

Tampoco los importes de los supuestos contratos de ampliación de presupuesto aportados con la demanda, coinciden con los importes de los contratos de ampliación de presupuesto remitidos a mis representados y no aceptados por los mismos.

Se observa asimismo que, la suma total de las partidas incluidas en la supuesta ampliación número 71/01, tampoco es correcta, y si bien puede obedecer a un simple error matemático, ni siquiera el demandante se molesta a realizar aclaración alguna al respecto.

Es de destacar igualmente que las referidas ampliaciones, como ha quedado expuesto, constituyen cada una de ellas nuevo contrato que debe de entenderse como inexistente, ante la carencia de aceptación por el demandado. En esas pretendidas ampliaciones se incluyen partidas que sin género de dudas, estaban incluidas en el presupuesto inicial, por lo que nunca pudieran ser aceptadas por mi representados bajo el concepto de nuevas obras, a título enunciativo señalamos que, el mayor valor por forma de encimera de mármol incluido en la contrato de ampliación de 11 de Febrero de 2.002, no podría en ningún caso considerarse como nueva obra a facturar ya que la instalación de la encimera está incluida en el presupuesto inicial y la forma de la misma es la única posible dada la distribución y condiciones físicas del baño en el que debía situarse, de la misma forma el solado de armarios y repaso de puertas, debe entenderse incluido en el epígrafe carpintería del presupuesto inicial.

Lo mismo ocurre con las partidas incluidas en el Documento de 20 de Marzo de 2.002, en el que se incluyen remates de ventanas que no pueden ser entendidos como ampliación de presupuesto inicial ya que estando prevista su instalación en el mismo, se supone que deben entregarse rematadas; estando pactada el cambio de persianas, se supone que este incluye el capialzado y las cintas que por tanto no pueden entenderse ampliación ni facturarse a parte, y así sucesivamente.

Así mismo en relación con las puertas y ventanas el presupuesto inicial incluye los conceptos pintura de puertas y ventanas por un importe de 250000ptas así como repaso de puertas ( 8 puertas ) por un importe de 200.000 ptas ; en la ampliación primera nuevamente se incluye, decapado de puertas, por 140.000 ptas, plafonado de puertas por 120.000 ptas y puertas balcones por 100.000 ptas para posteriormente referirse nuevamente al tema de puertas en la ampliación segunda incluyendo un apartado denominado, repaso de puerta s y pintura por importe de 70.000 ptas. En tiende esta parte que el epígrafe del presupuesto inicial referente a pintura y repaso de puertas y ventanas, incluye lo que luego se presenta como ampliaciones que no constituyen sino una duplicidad de conceptos. Por otra parte si se sumaran todas las partidas que pretende SYMATE relativas a las puertas, resultaría un importe total de 880.000 ptas por pintura y repaso de puertas incluido por supuesto, su decapado y plafonado que debe entenderse comprendido dentro del epígrafe señalado en primer lugar. La expresa cifra de 880.000 ptas resulta a todas luces exhorbitante y fuera de precio de mercado incluso resulta superior al que sería el precio de unas nuevas puertas

Aún en el hipotético caso de que se entendiera ejecutadas obras ajenas al presupuesto inicial no constando acreditado acuerdo alguno en cuanto al precio, éste debería determinarse sobre la base de los precios habituales de mercado, que debían fijarse mediante informe pericial al respecto que no obra en autos, y que por lo tanto, debería establecerse en ejecución de sentencia, todo ello de acuerdo con la interpretación jurisprudencial que de forma unánime se viene realizando en relación con el artículo 1.544 CC citado en la sentencia objeto de recurso, en cuanto a la determinación del precio cuando no existe constancia del acuerdo respecto a un precio que pueda entenderse como cierto.

Es de señalar igualmente que la mera observación de los Documentos obrantes en autos evidencian diferencias de valoración de partidas semejantes entre las que constan en el presupuesto inicial y las que figuran en los sucesivos contratos de ampliación.

En conclusión, la prueba practicada, en la que como ha quedado señalado se puede apreciar contradicción entre los diferentes documentos aportados y que dicho sea con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, ha sido erróneamente apreciado por el Juzgador de instancia, no acredita la existencia de los contratos de ampliación de obras alegados, tampoco acredita la real ejecución de obra alguna que exceda de las contenidas en el presupuesto inicial aprobado y aceptado por las partes, ni de haberse ejecutado alguna unidad de obra, además de las contendidas en el presupuesto inicial, cual sería el importe de las mismas, por lo que procede la estimación del presente recurso, revocándose la sentencia dictada por el Juzgado de la Instancia n° 49, dictándose otra en su lugar, por la que se desestime la demanda formulada por SYMATE, SL, EMPRESAS DE SERVICIOS, y subsidiariamente para el caso de que se estimare acreditada la ejecución de determinadas obras que excedan del presupuesto inicial, se señale concretamente cuales son esas obras y su importe se fije en ejecución de sentencia mediante la valoración de las mismas, a través de informe pericial acreditativo de cuales fueran los precios habituales de mercado por su ejecución, informe visado y sellado, por el Colegio de Arquitectos de Madrid».

Y terminaba solicitando que se dictase «... Sentencia en la que se declare inválida por falta de motivación de la Sentencia objeto del recurso, y subsidiariamente revoque la Sentencia del Juzgado de la Instancia dictando otra en su lugar por la que se desestime en su totalidad la Demanda presentada por SYMATE, SL, EMPRESAS DE SERVICIOS, y subsidiariamente y para el caso de que por la Sala se entienda que se ha probado la existencia de los contratos de ampliación alegados y la ejecución en virtud de los mismos de determinadas obras no incluidas en el presupuesto inicial se determinen cuales son esas obras y se abonen a los demandados por el importe que resulte de la tasación pericial de las mismas a realizar en periodo de ejecución de sentencia, y todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandante».

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 27 de abril de 2004, la representación procesal de la entidad mercantil «Symatte, S.L., Empresa de Servicios» se opuso al acogimiento del recurso de apelación formulado de contrario solicitando su desestimación con imposición de costas a la recurrente.

TERCERO.- I. Preliminar

Considera preciso esta Sala, con precedencia al examen de las cuestiones suscitadas en el único recurso de apelación interpuesto, poner de manifiesto la falta en que incurrió la parte demandante-apelante al no haber identificado adecuadamente en el escrito de preparación los «pronunciamientos» contra los cuales se proponía formular su impugnación.

Así, a propósito del alcance del significado que ha de atribuirse al término «pronunciamientos», como objeto de recurso, debe significarse que el art. 457, apdo. 2 LEC 1/2000 establece, en efecto, que «En el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna».

Esta disposición se refiere explícitamente a los «pronunciamientos» no a los «fundamentos» de la resolución recurrida. Así, el art. 209 LEC 1/2000 rector de las formalidades que han de observarse en la redacción de las sentencias determina que: «Las sentencias se formularán conforme a lo dispuesto en el artículo anterior y con sujeción, además, a las siguientes reglas: 1.ª. En el encabezamiento deberán expresarse los nombres de las partes y, cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los Abogados y Procuradores y el objeto del juicio. 2.ª. En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso. 3.ª. En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso. 4.ª. El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley».

Como puede observarse, el núm. 4.º del art. 209 LEC 1/2000 obliga a separar y numerar en la parte dispositiva o fallo «... los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes», particular diferente de los «fundamentos» que regula, en relación con el cuerpo de la resolución, el núm. 3.º.

A su vez, tampoco conviene confundir los «pronunciamientos» que se pretenden recurrir con los «argumentos» o con las «razones» que sustentan la impugnación.

En íntima vinculación con lo razonado se impone recordar que la sentencia de primer grado contiene --materialmente-- tres «pronunciamientos», aunque no los haya separado y numerado en el fallo --por lo que «formalmente» contiene uno solo--, lo que de suyo comporta la infracción del art. 209, 4.º LEC 1/2000--: a) aquel por el que se estima la pretensión principal de la demanda condenando a la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad reclamada en el escrito alegatorio inicial; b) el pago de los intereses legales de la cantidad objeto de condena; y, c) el que acuerda imponer las costas a la parte demandada vencida.

Como quiera que estos son los tres únicos pronunciamientos que contiene la sentencia y que, en puridad, pueden ser recurridos por la parte demandada, aislada e individualizadamente o en su conjunto, bien hubieran podido afirmarse como tales por la parte actora recurrente, o designar genéricamente como objeto de la impugnación el fallo de la sentencia recaída.

La parte recurrente, sin embargo, en el escrito de preparación sobre no referirse a los pedimentos estimados por el fallo de la sentencia incluía, sin embargo, los razonamientos jurídicos, que no son, en rigor, «pronunciamientos».

CUARTO.- No desconoce esta Sala la existencia de ciertas decisiones de las Audiencias Provinciales confirmatorias de las resoluciones denegatorias de la preparación de recursos de apelación en casos en los que se omite la expresión de cuáles sean los pronunciamientos impugnados.

V. gr., la SAP de Madrid, Secc. 11.ª, de 14 de enero de 2003 (C.D., 03PC66) argumentaba: «... El art. 457.4 LEC establece que si no se cumplen los requisitos de la preparación del recurso, el Tribunal dictará Auto denegándola.»

TERCERO. Esta Sala ha tenido ocasión de tratar esta causa de inadmisibilidad en sus precedentes sentencias de: 27 de septiembre; 17 de octubre, 29 de noviembre y dos de 9 de diciembre de 2002 (Rec. 445,706, 650, 620 y 660/2001); cuya doctrina interpretativa del art. 457 de la nueva LEC es la siguiente: «Efectivamente, el artículo citado establece como requisitos expresos del escrito de preparación del recurso, aparte del plazo de cinco para su presentación -apartado 1.º-, la cita de la resolución apelada y la voluntad manifiesta de recurrir, «con expresión de los pronunciamientos que impugna», de acuerdo con el apartado 2.º, a los que deben sumarse los generales de la recurribilidad de la resolución, legitimación y gravamen, extensivos a todos los recursos, no cuestionados en momento alguno.

No obsta la anterior consideración la previsión del apartado 4 del artículo 457 que establece la inadmisión por el Tribunal del escrito de preparación del recurso cuando no se hayan cumplido los requisitos del apartado anterior --que la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiera presentado dentro de plazo--, pues éste debe relacionarse necesariamente a su vez con el número 2, donde se recoge como se lleva a cabo la impugnación de la resolución, integrando en su cómputo los requisitos especiales del recurso. Esa exigencia de mención expresa de los pronunciamientos impugnados, guarda además plena concordancia, sin solución de continuidad, con la fase siguiente del recurso, consistente en su interposición y formalización, realizándose dicha apelación por medio de «escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se basa la impugnación», según recoge literalmente el inciso segundo del número 1º del artículo 458, de donde cabe colegir, que aquellos pronunciamientos no impugnados «ad initio», no pueden ser objeto de alegación en el escrito formalizándolo, como viene ya sosteniendo de forma reiterada y pacífica las distintas Audiencias Provinciales, citándose especialmente la Sentencias de Madrid, Sección 22.ª, de fecha 12 de marzo, 1 de febrero y 29 de enero de 2002, Asturias de 30 de octubre de 2001, y Burgos de 10 de enero de 2002, que incluso confiere firmeza al resto de pronunciamientos no impugnados. [...] En consecuencia dicho requisito deviene en insubsanable, como vienen también reiteradamente declarando las recientes Sentencias dictadas por las AA.PP. de Vizcaya de fecha 13 de febrero de 2002, Alicante, de 7 de febrero de 2002, y Valencia de 28 de enero de 2002, entre las más recientes, y la propia resolución de esta Sala de fecha 17 de octubre de 2002 del Rollo de Apelación 706/2001, por lo que dicha causa de inadmisión del recurso se constituye en causa de desestimación (SS. del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1994, 26 de enero de 1996, 3 de julio de 1998, 19 de octubre de 1998, 21 de diciembre de 1998, 22 de febrero de 1999, 10 de junio de 1999, 8 de noviembre de 2000, 9 de febrero de 2001, 28 de marzo de 2001, entre otras muchas), sin que ello vulnere a su vez derechos fundamentales, pues como tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional en Auto 262/1995 «el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24, 1 C.E. incluye el derecho a los recursos establecidos por la ley, si bien dicho derecho no queda conculcado por una resolución de inadmisión legalmente establecida, aplicada por el órgano judicial en forma razonada y no arbitraria (STC 100/88)», que tampoco se erige en el presente caso como aplicación rigorista y formal del citado requisito, impidiendo un pronunciamiento sobre el fondo del asunto (SSTC 2ª 18/96 de 29 Ene.; 255/93 de 20 Jul.), por los fundamentos expuestos, habida cuenta de la regulación procesal establecida por el Legislador, y cuya inobservancia, determinante del no acceso a la segunda instancia revisora, solo es exigible en materia penal por virtud de lo dispuesto en el artículo 14 núm. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 Dic. 1966. Todo lo anteriormente expuesto lleva a la desestimación del recurso, confirmando en su integridad la sentencia de instancia».

QUINTO.- Análogamente, la SAP de Alicante, Secc. 7.ª, de 17 de enero de 2003 (C.D., 03PC32) precisó que: «... Dispone el artículo 457 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en su número 2, que en el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna. En el nuevo proceso civil en el escrito de preparación del recurso de apelación debe especificarse qué se impugna, lo que tiene obviamente especial trascendencia cuando se trata de sentencia, como es el caso. No se trata, pues, únicamente de anunciar la voluntad de recurrir, sino también de precisar qué es lo que se recurre, estando pues, ante una diferencia muy importante con el sistema anterior, pues si bien no se exige que en el escrito de preparación se expongan razonadamente las alegaciones en las que se basa la impugnación, trámite reservado para el escrito de interposición, sí al menos dotar a dicho escrito de preparación del contenido mínimo posible. En este sentido, lo tiene resuelto esta Sala en Auto de fecha 16 May. 2001 y sentencia de 17 Dic. 2002, entre otras muchas resoluciones.

SEGUNDO. En el caso que nos ocupa, la parte recurrente se limita a señalar en su escrito de fecha 20 May. 2002, su voluntad de recurrir la sentencia dictada en las actuaciones de las que el presente rollo dimana, y lo hace utilizando la cláusula de estilo del sistema anterior «por resultar gravosa a los derechos e intereses de mi representada, sin perjuicio de ulterior decisión sobre la formalización o no del referido recurso, a la vista de los términos en que se exprese la referida aclaración». Con dicha forma no puede darse por cumplida la exigencia de la nueva Ley, de que se expresen el o los pronunciamientos que se impugnan, y cuya exigencia se eleva a la categoría de defectos insubsanables, que generan la inadmisión del recurso; cuestión distinta hubiera sido que se impugnaran «todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida», pues con ello se está indicando que son todos y cada uno de los pronunciamientos, lógicamente contrarios a los intereses de la parte recurrente, los que son objeto de impugnación, y que no es equiparable a la citada fórmula genérica; solución esta que debió ser la adoptada por el órgano de instancia mediante el oportuno auto denegatorio, ante la falta de cumplimiento por la recurrente de los requisitos legalmente establecidos, y cuya inadmisión se constituye ahora en causa de desestimación del presente recurso de apelación, con la consiguiente declaración de firmeza de la resolución recurrida, en garantía de la objetividad del procedimiento y de los derechos de ambas partes cuando se han incumplido los presupuestos o requisitos para tener acceso a los recursos, pues como tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional en ATC 262/1995 «el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24.1 Constitución Española incluye el derecho a los recursos establecidos por la ley, si bien dicho derecho no queda conculcado por una resolución de inadmisión legalmente establecida, aplicada por el órgano judicial en forma razonada y no arbitraria (STC 100/88)».

SEXTO.- Aun obedeciendo a una exégesis respetable, responden a un rigorismo formalista que, en nuestro criterio, parece proscrito por el art. 24 C.E. y por una constante doctrina emanada del Tribunal Constitucional, reputan insubsanable la falta de expresión concreta de los «pronunciamientos» objeto del recurso.

A nuestro juicio, un correcto (y no desaforado) entendimiento de la cuestión, pasa por tomar en consideración cuál sea el propósito último de la disciplina legal introducida por la LEC 1/2000 a este respecto. En principio, puede afirmarse sin temor a error que la exigencia legal se orienta a permitir, de un lado, que las otras partes conozcan qué extremos de la parte dispositiva de la resolución dictada se consideran gravosos para la parte recurrente, y, en su caso, cuáles otros se consienten; y, de otro, que el órgano jurisdiccional llamado a resolverlo conozca cuál va a ser el objeto preciso del recurso. De cuanto llevamos expuesto no cabe concluir, acrítica y mecánicamente --como alguna resolución ha sostenido-- que se trate de una exigencia inútil o superflua; pero tampoco deba magnificarse su trascendencia.

Así, y en la línea argumental enunciada, el requisito normativo cobra todo su sentido cuando la parte dispositiva de la resolución judicial que la parte recurrente se propone impugnar cumple los requisitos del art. 209 LEC, contiene una pluralidad de «pronunciamientos», y la parte considera --por cualesquiera razones-- que debe consentir alguno o varios de ellos. Este deber o carga de concreción inicial tiene la virtualidad de impedir que, después, en el trámite de interposición pueda extenderse la acción impugnatoria a pronunciamientos diferentes de los expresados en el escrito inicial.

Porque el propósito de la parte --a salvo el error de confundir «pronunciamientos» con «razonamientos», de la sentencia o los propios «motivos»-- no es otro que el de recurrir el fallo en su integridad, nada obsta a que lo expresase así en el escrito de preparación, y nada más que un prurito ilógico de literalismo irracional podría justificar la exigencia (de todo punto innecesaria) de gravar a la parte recurrente con la transcripción literal de un fallo que, recurrido en su totalidad, ya figura en el testimonio autenticado de la resolución que debe haberse unido a los autos. Y ello no será obstáculo para que, en el escrito de interposición posterior pueda contraer su recurso únicamente a una parte de los extremos enunciados en aquel escrito inicial.

Es más, en esta primera etapa de aplicación de la LEC 1/2000 --que aún se prolongará durante largo tiempo-- el empleo de las fórmulas estereotipadas y genéricas, de uso tan arraigado bajo la vigencia de la LEC de 1881, de expresar la voluntad de recurrir la sentencia o auto dictados, sin mayores especificaciones, o bien debe reputarse expresiva de que lo recurrido es el fallo en su totalidad, o bien dar lugar a la posibilidad de subsanación, pero en ningún caso a la radical inadmisión.

SÉPTIMO.- II. Las infracciones procesales

Uno de los plurales órdenes de peticiones y alegaciones que pueden formularse en el recurso de apelación, de forma autónoma o agregadas a las de índole material o de fondo, son las relativas a los quebrantamientos de forma en que pretendidamente se hubiera incurrido en la primera instancia y las eventuales contravenciones de las normas rectoras del procedimiento.

Así, puede solicitarse: a) La revocación de las resoluciones dictadas respecto de los actos de dirección procesal con incidencia en el curso del litigio y en el sentido del pronunciamiento definitivo dictado; b) La revocación de las resoluciones que hayan puesto fin al procedimiento al ausencia de presupuestos procesales que el apelante estime concurrentes, o por no haberse corregido faltas susceptibles de subsanación; y, c) La declaración de nulidad de alguna resolución interlocutoria o del pronunciamiento definitivo, con retroacción de lo actuado al momento en que se cometió la falta.

No se trata, como regla, de postular por primera vez ante en órgano «ad quem» la subsanación de las faltas que se hubieren cometido en la primera instancia, sino de reproducir en la segunda las reclamaciones efectuadas en aquélla y que fueran desestimadas.

Y no puede sostenerse que cuando la falta procesal afecte a la resolución definitiva del proceso, se carece de trámite idóneo anterior al propio escrito de preparación para poner de manifiesto la falta.

Nótese que si bien se suspendió la vigencia del art. 214 LEC --entre otros-- no aconteció lo mismo con el 215 LEC, que entró en vigor el 8 de enero de 2001, y de acuerdo con el apdo. 2 de este precepto: «... 2. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla...».

La falta de reclamación expresa e inmediata, en la forma indicada, mediante recurso de reposición, o, en relación con determinadas actuaciones orales, la protesta o reserva, impide que prospere la queja efectuada en la segunda instancia.

La reclamación debe, pues, «... pedirse en el primer trámite procesal en que podía hacerse, inmediatamente después de cometida la infracción o de que se tuviese conocimiento de ella por los interesados, porque el necesario enlace de unas diligencias judiciales con otras requiere que se subsanen inmediatamente, careciendo de eficacia la tardía alegación de infracciones en el procedimiento si fueron consentidas en algún momento en que pudo recurrirse, pues en este punto es preciso constante oposición y protesta (SS. de 28 de septiembre de 1948; 28 de junio de 1952; 3 de octubre ed 1963; 14 de mayo de 1968 y 3 de abril de 1987)...» (S.T.S., Sala Primera, de 7 de mayo de 1991; C.D., 91C608).

A su vez, la omisión de esta denuncia o de la petición de subsanación en la segunda instancia apareja la imposibilidad de interponer posteriormente el recurso extraordinario por infracción procesal (art. 469, apdo. 2). Aunque con referencia al recurso de casación, tiene declarado el Tribunal Supremo que: «... La claudicación del primero de los motivos de casación, articulado al amparo del n.º 3.º del artículo 1692, es consecuencia de la omisión por el actor, que denuncia infracción de una regla esencial del juicio que, a su entender le ha producido indefensión, de la oportuna -protesta en todas las instancias, poniendo de manifiesto, en la segunda si fue desoído en la primera, la persistencia en el interés por el trámite eludido y la falta de atención por parte del órgano jurisdiccional, tal y como lo exige el mandato del artículo 1693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que la falta pueda ser invocada en casación, tal y como viene siendo jurisprudencialmente entendida la normativa que vela por la observancia del procedimiento, estableciendo que, para acceder a casación, debe el interesado pedir la subsanación del defecto que acusa utilizando en tiempo, las facultades y recursos legales establecidos, tanto ante el Juzgado que cometió la falta como en la segunda instancia (sentencias de 10 de marzo de 1945 y 3 de octubre de 1946) y, entre ellas, la reclamación en el trámite de apelación que, para casos como el denunciado en este primer motivo en examen, prevé el artículo 859 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo olvido por el interesado, al par que la exigencia del citado 1693 de la propia Ley hacen inviable la casación en este punto...» (S.T.S., Sala Primera, de 18 de febrero de 1991; C.D., 91C185).

Vide, asimismo, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de junio de 1993 (C.D., 93C593); 19 de octubre de 1993 (C.D., 93C823); 27 de marzo de 1995 (C.D., 95C339); 29 de septiembre de 1995 (C.D., 95C789); 2 de junio de 1998 (C.D., 98C1061); 6 de noviembre de 1998 (C.D., 98C2068); 23 de diciembre de 1998 (C.D., 98C2165), entre otras.

No es, en cambio, requisito sine qua non que la falta cometida haya producido efectiva indefensión, como se desprende del deber de alegar ésta «en su caso».

El art. 459 no está previsto, sin embargo, para denunciar las faltas que se cometan en la propia segunda instancia, respecto de las cuales habrá de acudirse a la protesta o al recurso de reposición, según los casos, sin perjuicio de que puedan subsanarse en el transcurso de la misma (vide art. 465, apdo. 3, párr. segundo).

OCTAVO.- III. La incongruencia (omisiva) de la sentencia

Afirma en primer término la parte actora que la sentencia de primer grado «... no resuelve la doble inmatriculación del trastero y cochera que figura en la descripción de la registral 19743...» [recte: 18743], por lo que reprocha a dicha sentencia haber incurrido en «incongruencia omisiva».

El art. 218 LEC 1/2000, rector de la resolución recurrida, bajo la rúbrica «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación» precisa que: «1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos».

Así, la incongruencia puede revestir, según unánime sanción doctrinal y jurisprudencial, tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más «ne eat iudex ultra petita partium» o de menos «ne eat iudex citra petita partium» de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa «ne eat iudex extra petita partium» o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta.

NOVENO.- De otra parte debe destacarse, con carácter general, que aun cuando el principio de congruencia, limita los poderes del organismo jurisdiccional --constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo-- y prohíbe, entre otras, toda resolución «extra aut non simile petita», esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes --v. gr., entre otras muchas, las SS.T.S., Sala Primera, de 10 de junio de 1941; 4 de abril de 1978; 6 de marzo, 20 de junio y 25 de noviembre de 1981; 8 de abril, 10 de mayo; 7, 9 y 17 de diciembre de 1982; 16 de febrero, 6 y 30 de junio, y 8 de julio de 1983; 15 de noviembre y 10 de diciembre de 1984; 9 de abril y 18 de noviembre de 1985; 21 de enero, 17 de marzo, 10 y 30 de mayo, 13 de junio y 17 de diciembre de 1986; 11 de mayo de 1987; 21 de noviembre de 1988; 3 de febrero, 11 de marzo, 5 de junio, 24 de julio y 11 de octubre de 1989; 12 de marzo y 28 de abril, 9 de octubre y 14 de noviembre de 1990; 3 de abril y 13 de mayo de 1991; 20 de enero y 15 de octubre de 1992; 29 de enero, 9 de febrero, 10 y 25 de marzo, 1 de julio y 13 de diciembre de 1993; 25 de abril de 1994; 20 de febrero, 18 de julio y 21 de diciembre de 1995; 20 de enero, 25 y 30 de marzo, 12 y 25 de julio, 11 de septiembre, 30 de octubre, 18 de noviembre, 5 y 21 de diciembre de 1996; 6 y 29 de mayo, 27 de junio, 18 de septiembre, 28 de octubre, 5 de noviembre, 2 y 31 de diciembre de 1997; 11 de febrero, 9, 10, 11, 12, 17 y 24 de marzo, 21 de abril, 13 de mayo, 3 y 23 de julio, 17 y 23 de septiembre y 27 de octubre de 1998--, no puede desconocerse, de una parte, que se impone únicamente una adecuación racional del fallo a las pretensiones de los litigantes oportunamente deducidas en la litis y al fundamento fáctico de las acciones ejercitadas, sin que se exija, empero, una rígida y literal concordancia entre lo suplicado en los correspondientes actos alegatorios y lo decidido en la parte dispositiva de las resoluciones judiciales --v. gr., entre otras, las SS.T.S., Sala Primera, de 17 de julio de 1933; 24 de octubre de 1941; 21 de marzo de 1942; 5 de julio de 1943; 10 de mayo y 17 de diciembre de 1956; 25 de marzo de 1957; 14 de febrero de 1964; 17 de noviembre de 1966; 20 de febrero de 1970; 16 de octubre de 1978; 3 de julio de 1979; 3 de marzo, 9, 12 y 20 de junio, 25 de noviembre, 18 y 21 de diciembre de 1981; 2 de abril, 10, 17, 20 y 26 de mayo, 7 de julio, 9 y 17 de diciembre de 1982; 28 de enero, 25 y 28 de febrero, 20 de abril, 16 de mayo, 6, 29 y 30 de junio, 24 de octubre, 21 de noviembre y 20 de diciembre de 1983; 21 de enero, 3 y 18 de febrero, 15 y 25 de octubre, 15 de noviembre, 17 y 26 de diciembre de 1984; 28 de enero, 9 de abril, 28 de mayo, 2 de julio, 29 de septiembre, 31 de octubre, 12 y 29 de noviembre y 9 de diciembre de 1985; 9 y 10 de mayo, 9, 13 y 27 de junio, 6 de octubre y 7 de noviembre de 1986; 16 y 31 de marzo, 11 de mayo, 17 de junio, 16 de julio, 5 de octubre, 16 y 27 de noviembre y 29 de diciembre de 1987; 21 de enero, 8 de marzo, 24 de abril, 10 y 21 de mayo, 10 y 17 de junio, 19 de septiembre, 8 de octubre y 21 de noviembre de 1988; 4 de enero, 1 de febrero, 27 de abril, 22 y 24 de julio, 11 de octubre y 21 de noviembre de 1989; 12 de marzo y 29 de octubre de 1990; 2, 25 y 28 de enero, 11 de febrero, 3 de abril, 3 y 25 de octubre y 26 de diciembre de 1991; 3 y 10 de enero, 3 de marzo, 8 y 26 de octubre, 4 y 15 de diciembre de 1992; 22 de enero, 24 de junio, 1 y 8 de julio y 19 de octubre de 1993; 15 de marzo, 11 de abril, 16 y 23 de junio de 1994; 4 de mayo, 15 de junio, 27 de noviembre y 15 de diciembre de 1995; 11 de marzo, 13 y 30 de mayo, 26 de junio, 1 de julio, 19 y 31 de octubre, 5, 16, 21 y 23 de diciembre de 1996; 7 y 10 de febrero; 17 de marzo, 7 de mayo, 30 de junio, 3, 26 y 29 de julio, 15 de septiembre, 6 de octubre, 5 y 8 de noviembre de 1997; 9 de febrero, 10, 17 y 21 de marzo, 21 de abril, 4 y 6 de mayo, 10, 17 y 23 de julio, 1, 10, 16 y 24 de octubre de 1998--.

DÉCIMO.- Tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho «quod non est in actis, non est in mundo» y «sententia debet esse conformis libelo», pudiendo quedar uno o varios litigantes sin la posibilidad de rebatir esos problemas, con la indefensión que ello llevaría consigo y careciendo, en consecuencia, el órgano judicial de facultades para proceder a acoger pretensiones que las partes no han sometido adecuadamente y en el momento procesal oportuno a discusión y a la decisión del órgano jurisdiccional --SS.T.S., Sala Primera, de 6 de marzo de 1984, 9 de diciembre de 1985, 12 de diciembre de 1986, 23 de enero de 1987, 12 de mayo de 1987, 6 de marzo de 1990, 13 de mayo de 1991, entre otras--.

En parecidos términos se pronuncia el Tribunal Constitucional, así de la Sala Primera, SS. de 14 de enero de 1987, 29 de marzo de 1990, 32/1992, de 18 de marzo, y de la Sala Segunda, de 22 de julio de 1988 y 30 de septiembre de 1991. Precisa la S.T.S., Sala Primera, de 24 de diciembre de 1993 que: «la congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes --«petitum»--, sino también con el soporte fáctico --«causa petendi»-- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia». No obstante se autoriza al Juzgador a señalar las naturales consecuencias derivadas de las cuestiones en disputa, así como las implícitas, de necesaria integración o que estén sustancialmente comprendidas en el objeto del debate --S.T.S., Sala Primera, de 28 de octubre de 1993--, sin que tenga necesariamente que ajustarse a extremos accesorios o complementarios que no alteren las pretensiones principales --S.T.S., Sala Primera, de 5 de febrero de 1990--. La S.T.S., Sala Primera, 779/1993, de 21 de julio, señaló que: «es doctrina constante y reiterada de esta Sala que no se puede apreciar incongruencia de la sentencia cuando concede menos de lo pedido, sin que se requiera que lo concedido hubiera sido solicitado» --en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, 1006/1993, de 2 de noviembre, 1 de marzo de 1991, 1 de julio de 1985 y 21 de mayo de 1985--.

UNDÉCIMO.- La incongruencia «ultra petita», también llamada positiva (STS, Sala de lo Civil, 20 de enero de 1983 -C.D., 83C84-; 21 de noviembre de 1983 -C.D., 83C965-) o por exceso (SSTS, Sala de lo Civil, de 7 de julio de 1982 -C.D., 82C488-; 26 de marzo de 1985 -C.D., 85C253-; 3 de diciembre de 1985 -C.D., 85C981-; entre otras), se circunscribe a otorgar más de lo solicitado (STS, Sala de lo Civil, de 10 de junio de 1941 -C.D., 41C86-; 25 de octubre de 1993 -C.D., 93C10079-; 10 de junio de 1996 -C.D., 96C1123-; 10 de septiembre de 1996 -C.D., 96C1324-; 18 de noviembre de 1996 -C.D., 96C2091-; 29 de mayo de 1997 -C.D., 97C1062-; 18 de septiembre de 1997 -C.D., 97C1819-; 28 de octubre de 1997 -C.D., 97C2469-; 5 de noviembre de 1997 -C.D., 97C2472-; 31 de diciembre de 1997 -C.D., 97C2599-; 11 de febrero de 1998 -C.D., 98C310-; 10 de marzo de 1998 -C.D., 98C46-; 11 de marzo de 1998 -C.D., 98C749-; 17 de marzo de 1998 -C.D., 98C309-; 24 de marzo de 1998 -C.D., 98C150-; 13 de mayo de 1998 -C.D., 98C838-; 23 de septiembre de 1998 -C.D., 98C1410-; 23 de septiembre de 1998 -C.D., 98C1415-; 24 de noviembre de 1998 -C.D., 98C1878-; 30 de noviembre de 1998 -C.D., 98C2041-; 9 de febrero de 1999 -C.D., 99C241-; 15 de febrero de 1999 -C.D., 99C9-; 13 de abril de 1999 -C.D., 99C82-; 4 de mayo de 1999 -C.D., 99C686-; 18 de mayo de 1999 -C.D., 99C764-; 1 de junio de 1999 -C.D., 99C585-; 12 de abril de 2000 -C.D., 00C493-; 31 de octubre de 2002 -C.D., 02C527-; entre otras), desde un punto de vista cuantitativo.

En cambio, si la sentencia concede algo que no ha sido pedido, cosa distinta de la solicitada, o si se aparta de los términos en que la cuestión debatida haya sido planteada por los litigantes, alterando el elemento fáctico de la «causa petendi», nos encontramos con la denominada «incongruencia extra petita» (STS, Sala de lo Civil, de 25 de noviembre de 1981 -C.D., 81C632-; 8 de julio de 1983 -C.D., 83C1073-; 10 de diciembre de 1984 -C.D., 84C1053-; 29 de enero de 1993 -C.D., 93C01033-; 16 de marzo de 1993 -C.D., 93C03075-; 13 de diciembre de 1993 -C.D., 93C1087-; 20 de febrero de 1995 -C.D., 95C199-; 18 de julio de 1995 -C.D., 95C657-; 29 de julio de 1995 -C.D., 95C792-; 21 de diciembre de 1995 -C.D., 95C927-; 30 de marzo de 1996 -C.D., 96C498-; 10 de septiembre de 1996 -C.D., 96C1324-; 18 de noviembre de 1996 -C.D., 96C2091-; 5 de diciembre de 1996 -C.D., 96C20931-; 21 de diciembre de 1996 -C.D., 96C1833-; 29 de mayo de 1997 -C.D., 97C1062-; 27 de junio de 1997 -C.D., 97C1641-; 18 de septiembre de 1997 -C.D., 97C1819-; 28 de octubre de 1997 -C.D., 97C2469-; 5 de noviembre de 1997 -C.D., 97C2472-; 31 de diciembre de 1997 -C.D., 97C2599-; 11 de febrero de 1998 -C.D., 98C310-; 9 de marzo de 1998 -C.D., 98C303-; 10 de marzo de 1998 -C.D., 98C46-; 11 de marzo de 1998 -C.D., 98C749-; 17 de marzo de 1998 -C.D., 98C309-; 24 de marzo de 1998 -C.D., 98C150-; 13 de mayo de 1998 -C.D., 98C838-; 29 de julio de 1998 -C.D., 98C1495-; 23 de septiembre de 1998 -C.D., 98C1410-; 24 de noviembre de 1998 -C.D., 98C1878-; 30 de noviembre de 1998 -C.D., 98C2041-; 28 de enero de 1999 -C.D., 99C130-; 9 de febrero de 1999 -C.D., 99C241-; 15 de febrero de 1999 -C.D., 99C9-; 13 de abril de 1999 -C.D., 99C82-; 4 de mayo de 1999 -C.D., 99C686-; 18 de mayo de 1999 -C.D., 99C764-; 1 de junio de 1999 -C.D., 99C585-; 12 de junio de 1999 -C.D., 99C864-; 13 de julio de 1999 -C.D., 99C971-; 12 de abril de 2000 -C.D., 00C493-; 24 de julio de 2001 -C.D., 01C632-; 4 de febrero de 2003 -C.D., 03C211-; entre otras).

Sin embargo, no han faltado resoluciones que han aunado bajo la calificación de incongruentes «extra petita partium» aquellas que superan los pedimentos de las partes (STS, Sala de lo Civil, de 21 de enero de 1986 -C.D., 86C76-; 17 de marzo de 1986 -C.D., 86C364-; 10 de mayo de 1986 -C.D., 86C326-; 30 de mayo de 1986 -C.D., 86C465-; 9 de febrero de 1993 -C.D., 93C151-); las que han calificado como incursas en incongruencia «ultra petita» la concesión de cosa distinta y mayor que la pedida (STS, Sala de lo Civil, de 26 de octubre de 1990 -C.D., 90C1018-); o las que se refieren de modo indiferenciado a estas dos categorías (STS, Sala de lo Civil, de 3 de julio de 1998 -C.D., 98C1202-; entre otras).

DUODÉCIMO.- Asimismo conviene recordar que en ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones. En efecto, la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada, como se desprende de la doctrina que nuestro Tribunal Constitucional ha sentado repetidamente.

Ha de haberse producido para ello, silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no necesariamente respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan, doctrina acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (recientemente, en las decisiones Ruiz Torija c. España y Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994).

Por ello, para adoptar una decisión se debe comprobar en primer lugar si la cuestión fue realmente suscitada en el momento procesal oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial ha generado indefensión. Al respecto, desde la STC 20/1982, ha venido el Tribunal Constitucional elaborando un cuerpo de doctrina acerca del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales y, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 C.E. o, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 175/1990, 198/1990, 88/1992, 163/1992, 226/1992, 101/1993, 169/1994, 91/1995, 143/1995, etc.). Y se ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995, 131/1996, etc.). Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

A su vez, como señala la doctrina jurisprudencial --Vide, SS.T.S. de 21 de diciembre de 1980; 28 de febrero de 1981; 16 de mayo de 1983; 12 de julio de 1984; 9 de abril, 30 de septiembre, 10 y 14 de octubre y 9 de diciembre de 1.985; 14 de febrero, 30 de marzo y 25 y 27 de noviembre de 1987; 2 de marzo de 1988; 19 de julio de 1989 y 20 de octubre y 7 de noviembre de 1990, entre otras--, que la incongruencia omisiva consiste, esencialmente, en la falta de pronunciamiento respecto a alguno de los pedimentos formulados por los litigantes en las súplicas de sus respectivos escritos de alegaciones y, en definitiva, en la inexistencia de resolución acerca de los mismos, si bien, con criterio general se viene estableciendo que las absolutorias o desestimatorias, en principio --salvo que se haya apreciado una excepción no alegada; alterado la causa de pedir o tergiversado la pretensión o el objeto del debate-- no pueden ser tachadas de incongruentes al entenderse que resuelven todas las cuestiones del pleito (SSTS, Sala Primera, de 17 de mayo de 1976 -C.D., 76C89-; 17 de abril de 1979 -C.D., 79C62-; 21 de mayo de 1979 -C.D., 79C23-; 1 de marzo de 1981 -C.D., 81C352-; 4 de marzo de 1981 -C.D., 81C135-; 9 de marzo de 1981 -C.D., 81C138-; 4 de noviembre de 1981 -C.D., 81C635-; 8 de marzo de 1982 -C.D., 82C118-; 24 de mayo de 1982 -C.D., 82C360-; 26 de mayo de 1982 -C.D., 82C366-; 7 de julio de 1982 -C.D., 82C486-; 3 de noviembre de 1982 -C.D., 82C583-; 25 de abril de 1983 -C.D., 83C326-; 22 de junio de 1983 - C.D., 83C609-; 12 de julio de 1983 -C.D., 83C619-; 23 de diciembre de 1983 -C.D., 83C1051-; 1 de marzo de 1984 -C.D., 84C178-; 12 de marzo de 1984 -C.D., 84C179-; 12 de julio de 1984 -C.D., 84C774-; 31 de diciembre de 1986 -C.D., 86C1059-; 6 de febrero de 1987 -C.D., 87C50-; 26 de junio de 1987 -C.D., 87C597-; 9 de mayo de 1988 -C.D., 88C589-; 27 de abril de 1989 -C.D., 89C522-; 8 de mayo de 1989 -C.D., 89C520-; 20 de junio de 1989 -C.D., 89C844-; 25 de mayo de 1990 -C.D., 90C588-; 16 de julio de 1990 -C.D., 90C774-; 15 de noviembre de 1990 -C.D., 90C1142-; 10 de diciembre de 1990 -C.D., 90C1140-; 4 de marzo de 1991 -C.D., 91C155-; 16 de mayo de 1991 - C.D., 91C550-; 16 de julio de 1991 -C.D., 91C867-; 11 de noviembre de 1991 -C.D., 91C1069-; 10 de enero de 1992 -C.D., 92C01019-; 15 de febrero de 1992 -C.D., 92C489-; 15 de julio de 1992 -C.D., 92C713-; 14 de diciembre de 1992 -C.D., 92C1338-; 4 de febrero de 1993 -C.D., 93C02018-; 11 de mayo de 1993 -C.D., 93C368-; 23 de julio de 1993 -C.D., 93C663-; 28 de septiembre de 1993 -C.D., 93C775-; 25 de octubre de 1993 -C.D., 93C898-; 11 de marzo de 1994 -C.D., 94C212-; 8 de junio de 1994 -C.D., 94C404-; 20 de junio de 1994 -C.D., 94C06088-; 26 de julio de 1994 -C.D., 94C07111-; 28 de enero de 1995 -C.D., 95C60-; 28 de febrero de 1995 -C.D., 95C197-; 10 de mayo de 1995 - C.D., 95C408-; 8 de junio de 1995 -C.D., 95C1363-; 26 de septiembre de 1995 -C.D., 95C772-; 17 de octubre de 1995 -C.D., 95C833-; 18 de enero de 1996 -C.D., 96C814-; 3 de febrero de 1996 - C.D., 96C816-; 16 de febrero de 1996 -C.D., 96C110-; 26 de febrero de 1996 -C.D., 96C279-; 20 de mayo de 1996 -C.D., 96C600-; 22 de mayo de 1996 -C.D., 96C573-; 20 de julio de 1996 -C.D., 96C1195-; 22 de julio de 1996 -C.D., 96C1207-; 2 de septiembre de 1996 -C.D., 96C1285-; 7 de octubre de 1996 -C.D., 96C1452-; 30 de octubre de 1996 -C.D., 96C2284-; 31 de octubre de 1996 - C.D., 96C2090-; 11 de noviembre de 1996 -C.D., 96C1875-; 23 de diciembre de 1996 -C.D., 96C2244-; 26 de diciembre de 1996 -C.D., 96C1874-; 31 de enero de 1997 -C.D., 97C138-; 6 de febrero de 1997 -C.D., 97C256-; 7 de febrero de 1997 -C.D., 97C137-; 4 de marzo de 1997 -C.D., 97C389-; 10 de marzo de 1997 -C.D., 97C541-; 25 de marzo de 1997 -C.D., 97C540-; 8 de abril de 1997 -C.D., 97C721-; 18 de abril de 1997 -C.D., 97C723-; 13 de mayo de 1997 -C.D., 97C1058-; 12 de junio de 1997 -C.D., 97C665-; 27 de junio de 1997 -C.D., 97C1640-; 16 de julio de 1997 -C.D., 97C1451-; 18 de julio de 1997 -C.D., 97C825-; 8 de octubre de 1997 -C.D., 97C1814-; 14 de octubre de 1997 -C.D., 97C2110-; 21 de noviembre de 1997 -C.D., 97C2052-; 23 de diciembre de 1997 - C.D., 97C2245-; 30 de enero de 1998 -C.D., 98C494-; 5 de febrero de 1998 -C.D., 98C302-; 6 de febrero de 1998 -C.D., 98C493-; 9 de febrero de 1998 -C.D., 98C405-; 16 de febrero de 1998 -C.D., 98C301-; 19 de febrero de 1998 -C.D., 98C300-; 24 de febrero de 1998 -C.D., 98C299-; 11 de marzo de 1998 -C.D., 98C742-; 16 de marzo de 1998 -C.D., 98C547-; 28 de marzo de 1998 -C.D., 98C492-; 30 de marzo de 1998 -C.D., 98C741-; 4 de julio de 1998 -C.D., 98C1200-; 6 de julio de 1998 -C.D., 98C1199-; 8 de julio de 1998 -C.D., 98C1198-; 21 de julio de 1998 -C.D., 98C1494-; 3 de octubre de 1998 -C.D., 98C1695-; 3 de noviembre de 1998 -C.D., 98C1945-; 25 de enero de 1999 -C.D., 99C69-; 9 de febrero de 1999 -C.D., 99C238-; 12 de marzo de 1999 -C.D., 99C467-; 26 de marzo de 1999 -C.D., 99C366-; 13 de abril de 1999 -C.D., 99C683-; 3 de mayo de 1999 -C.D., 99C682-; 7 de mayo de 1999 -C.D., 99C760-; 25 de mayo de 1999 -C.D., 99C583-; 4 de junio de 1999 -C.D., 99C582-; 5 de junio de 1999 -C.D., 99C759-; 15 de junio de 1999 -C.D., 99C968-; 30 de julio de 1999 -C.D., 99C1154-; 25 de septiembre de 1999 -C.D., 99C1225-; 27 de septiembre de 1999 -C.D., 99C1226-; 11 de octubre de 1999 -C.D., 99C1351-; 23 de octubre de 1999 -C.D., 99C1350-; 30 de octubre de 1999 -C.D., 99C1421-; 4 de noviembre de 1999 -C.D., 99C1699-; 30 de noviembre de 1999 -C.D., 99C1587-; 10 de diciembre de 1999 -C.D., 99C1613-; 28 de febrero de 2000 -C.D., 00C321-; 21 de marzo de 2000 -C.D., 00C410-; 10 de mayo de 2000 -C.D., 00C819-; 23 de junio de 2000 -C.D., 00C1204-; 4 de diciembre de 2000 -C.D., 00C1780-; 20 de marzo de 2001 - C.D., 01C434-; 2 de julio de 2002 -C.D., 02C508-; 23 de octubre de 2002 -C.D., 02C1050-; 19 de junio de 2003 -C.D., 03C516-; entre otras), debiendo puntualizarse acerca de este tipo de incongruencia que no es preciso que en la sentencia se especifique con detalle las razones de un pronunciamiento denegatorio.

DECIMOTERCERO.- En el presente caso, de acuerdo con lo razonado, no es admisible, sin agotar previamente la vía prevista en el art. 215.2 LEC --vigente al tiempo de dictarse la sentencia de primer grado-- denunciar directamente en el recurso de apelación la omisión de pronunciamiento respecto de pretensiones deducidas o la falta de resolución de los puntos litigiosos.

Se impone pues la primera parte del motivo articulado en la primera de las alegaciones en que se funda la apelación interpuesta.

DECIMOCUARTO.- IV. La falta de motivación

El art. 218, apdos. 2 y 3 LEC regula la motivación de las sentencias. De acuerdo con este precepto «... 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos».

Se disciplina así el alcance, extensión y profundidad de que han de estar dotados los razonamientos que sirven de sustento a la parte dispositiva de la resolución, que en éstos se tome en consideración y ofrezca respuesta puntual y cumplida a todos y cada uno de los extremos alegados en apoyo de las pretensiones respectivas.

Ciertamente, es un inexcusable deber de los órganos judiciales el de motivar sus resoluciones como exigencia implícita en el art. 24.1 C.E. --(SS.T.C. 177/1994, 145/1995, 115/1996, 26/1997 y 116/1998, por citar sólo las más recientes)--, el cual, en una exégesis sistemática --que ponga en relación este precepto con el art. 120.3 de la propia Ley Fundamental-- determina que en un Estado de Derecho hay que expresar cuál sea la razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado, exigencia que responde a una doble finalidad:

a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; y,

b) de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos.

En este sentido se han pronunciado, entre otras, la STC 155/2001, de 2 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 26 de julio de 2001): «Quinto.- [...] Hay que tener presente que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir institucionalizada en el art. 120.3 CE, es una exigencia derivada del art. 24.1 CE, que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (por todas, TC SS 2/1999, de 25 Ene., FJ 2; 18/1999, de 22 Feb., FJ 2; 39/1999, de 22 Mar., FJ 2; 55/1999, de 12 Abr., FJ 3; 141/1999, de 22 Jul., FJ 5; 171/1999, de 27 Sep., FJ 8; 188/1999, de 25 Oct., FJ 4; 204/1999, de 8 Nov., FJ 4; y 214/1999, de 29 Nov., FJ 5; 37/2001, de 12 Feb., FJ 5; y 47/2001 de 15 Feb., FJ 11), tanto más cuando la exigencia constitucional de motivación entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho (art. 1 CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tienen la Ley y la Constitución (TC SS 55/1987, de 13 May., FJ 1; 24/1990, de 15 Feb., FJ 4; y 22/1994, de 27 Ene., FJ 2). Si bien, la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada por el órgano jurisdiccional, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador en ejercicio de un rechazable absolutismo judicial, sino una decisión razonada en términos de Derecho (TC S 24/1990, de 15 Feb., FJ 4), esta exigencia cumple una doble finalidad inmediata: de un lado, garantizar el eventual control jurisdiccional de los fallos dictados por los jueces y Tribunales a través del sistema de recursos, incluido el de amparo; de otro permitir al ciudadano conocer el fundamento de las decisiones judiciales haciendo explícito que éstas corresponden a una determinada aplicación de la Ley (TC SS 160/1996, de 15 Oct., FJ 4; 47/1998, de 2 Mar., FJ 5; 180/1998, de 17 Sep., FJ 3; 184/1998, de 28 Sep., FJ 2; 187/1998, de 28 Sep., FJ 9; 215/1998, de 11 Nov., FJ 3; 100/1999, de 31 May., FJ 2; y 206/1999, de 8 Nov., FJ 3), constituyendo la esencia del control a desarrollar por este Tribunal la comprobación de la relación directa y manifiesta existente entre la norma que el Juzgador declara aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica conducente a éste (TC S 22/1994, de 27 Ene., FJ 2)».

DECIMOQUINTO.- De acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a obtener una decisión fundada en Derecho amparado en el de tutela judicial efectiva no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, y se satisface la exigencia de méritos cuando el juzgador expresa las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, abstracción hecha del acierto o yerro que, desde alguna perspectiva, pueda predicarse de sus argumentos.

En consecuencia, pueden considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que incorporan la expresión bastante de las razones y criterios jurídicos cardinales en los que se asiente la decisión, esto es, la «ratio decidendi» determinante de la resolución --recuérdese, conforme a la definición clásica, «proposición general de derecho sin la cual el fallo hubiera sido diferente»--, cualquiera que sea su extensión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SS.T.C. 184/1998, de 28 de septiembre, FJ 2; 187/1998, de 28 de septiembre, FJ 9; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3; 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 3; 13/2001, de 29 de enero, FJ 1, entre otras). El Tribunal Constitucional ha apreciado, incluso, la legitimidad constitucional de una fundamentación concisa, y acaso meramente estereotipada, siempre que contenga los criterios jurídicos que fundamentaban la resolución judicial, aun por remisión a otra resolución (SS.T.C. 14/1991, 28/1994 y 66/1996, entre otras, en cuanto a la exigencia de que se exprese la «ratio decidendi»; SSTC 184/1988, 125/1989, 169/1996, 39/1997 y 116/1998, sobre validez de una respuesta estereotipada; SSTC 174/1987 146/1990, 27/1992, 115/1996, 231/1997 y 36/1998, sobre motivación por remisión).

Esta doctrina, empero, ha experimentado alguna inflexión en supuestos particulares. En efecto, se exige una particular carga argumentativa para cumplir las prescripciones del art. 24.1 C.E., en aquellas hipótesis en las que se ven afectados otros derechos fundamentales (SSTC 86/1995, 128/1995, 62/1996, 170/1996, 175/1997 ó 200/1997); cuando se trata de desvirtuar la presunción de inocencia (SSTC 174/1985, 175/1985, 160/1988, 76/1990, 134/1996 ó 24/1997); cuando la resolución concierne, «de alguna manera a la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico» (STC 81/1997, fundamento jurídico 4.º, que cita la STC 2/1997); o, en fin, cuando el Juez se aparta de sus precedentes (SSTC 100/1993, 14/1993 y 116/1998, fundamento jurídico 4.º). En particular, el Tribunal Constitucional ha declarado en las SSTC 177/1994, fundamento jurídico 2.º, y 26/1997, fundamento jurídico 3.º, que la Constitución veda el empleo de «cláusulas de estilo, vacías de contenido preciso, tan abstractas y genéricas que pueden ser extrapoladas a cualquier otro caso» en la resolución de recursos frente a una Sentencia penal condenatoria. De suerte que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales se vulnera cuando éstas carecen de «razonamiento concreto alguno en torno al supuesto de autos que permita, no sólo conocer cuáles han sido los criterios esenciales fundamentadores de la desestimación...».

DECIMOSEXTO.- La sentencia definitiva recaída en el primer grado jurisdiccional no es ya que carezca de una motivación detallada y prolija, sino que puede afirmarse sin ambages que falta el requisito de la motivación que el artículo 120, 3.º de la Constitución Española y el artículo 218, apdos. 2 y 3 LEC 1/2000. Aunque dicho requisito no supone, como tiene declarado el Tribunal Constitucional en SSTC de 13 de mayo de 1987 y 19 de febrero de 1990, y el Tribunal Supremo en las SS. de 10 de abril de 1984, 11 de diciembre de 1989, 8 de junio de 1990 y 18 de marzo de 1994, ex pluribus, una exhaustiva descripción del proceso intelectual seguido para llegar a resolver en determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde a una correcta interpretación y aplicación del derecho y suministre al interesado las indicaciones suficientes para valorar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que éste no constituye una pura arbitrariedad. Estas exigencias mínimas no concurren en la sentencia recurrida; en ella no se establece cuáles son los medios de prueba en los que se fundamenta la estimación de la demanda y el rechazo de las pretensiones deducidas por el demandado.

Así las cosas, que la sentencia de primer grado no se halla suficientemente motivada lo revela, sin mayores esfuerzos exegéticos y argumentales, el hecho de que no es posible a esta Sala --tampoco a la parte demandada apelante-- identificar perfectamente cuál es la «ratio decidendi» de la estimación de la demanda. Esto es, que datos han conducido a considerar que la parte actora ha justificado los hechos constitutivos de su pretensión o las razones de la desestimación de las alegaciones defensivas exgrimidas por la parte demandada.

DECIMOSÉPTIMO.- Nótese que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 465.2 LEC cuando la sentencia recurrida incurra en infracción procesal «... el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto

del proceso...». La circunstancia de que por el solo hecho de que la sentencia recurrida, por el hecho de infringir una norma procesal --en el caso, la rectora de la motivación-- deba ser revocada no comporta, necesariamente que la decisión que la reemplace haya de ser de signo final diferente a la sentencia recurida y revocada.

DECIMOCTAVO.- V. La carga de la prueba

Se impone recordar, en primer término, que a propósito de la distribución probatoria, la doctrina de la carga de la prueba «onus probandi» tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada.

Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate.

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de «adquisición procesal» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983 (C.D., 83C275); 30 de noviembre de 1993 (C.D., 93C1029), según el cual «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 (C.D., 93C05025).

Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el Organo Judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado (Sentencias 3 de junio de 1935, 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 (C.D., 91C975); «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado (SS. de 10 de marzo de 1981, 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982, 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1992 (C.D., 92C739); lo relevante es que un «... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso (sentencias de 2 de febrero de 1952, 30 de diciembre de 1954, 23 de septiembre de 1986, 24 de julio, 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1992 (C.D., 92C239); «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado ... (Sentencias de 29 de noviembre de 1950, 13 de enero y 23 de junio de 1951; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1992 (C.D., 92C235); «... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el "factum" como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de abril de 1993 (C.D., 93C04065).

En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del «onus probandi» y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio «non liquet» (art. 1 C.C.). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. Así en el Derecho Romano se acuñaron los brocardos «Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat» Vide, SS.T.S., Sala Primera, 1 de diciembre de 1944 (C.D., 44C154); 19 de febrero de 1945 (C.D., 158); 8 de marzo de 1991 (C.D., 91C179); 28 de julio de 1993 (C.D., 93C07146); 28 de noviembre de 1996 (C.D., 96C2054) y 28 de febrero de 1997 (C.D., 97C609), entre otras; «Necessitas probandi incumbit ei qui agit»; «onus probando incumbit actori» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 9 de febrero de 1935 (C.D., 35C13); «Per rerum naturam factum negantis probatio nulla est»; «reus in excipiendo fit actor» Cfr., SS.T.S., Sala Primera, 7 de noviembre de 1940 (C.D., 40C73) y 19 de diciembre de 1959 (C.D., 59C4890), o «negativa non sunt probanda» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 1de diciembre de 1944 (C.D., 44C154).

Con todo, el origen particular de estas máximas, su defectuosa interpretación por los glosadores y comentaristas y, singularmente, su manifiesta insuficiencia para resolver todos los supuestos problemáticos las convirtió en blanco de aceradas críticas que, progresivamente, han provocado su rechazo generalizado.

Obsérvese que no siempre es fácil discernir cuando nos hallamos ante una afirmación o una negación; que los hechos negativos son, ante todo, hechos y, por ende, necesitados de prueba.

Tampoco resultan satisfactorios, por análogas razones y particularmente su relatividad, los principios que, en abstracto, atribuyen al demandante la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que se hace recaer sobre el demandado la prueba de los hechos modificativos, impeditivos, extintivos o excluyentes.

De ahí que, asimismo fuera severamente criticada la regla contenida en el art. 1.214 C.C., a cuyo tenor «incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone», sugiriéndose ciertos criterios complementarios o correctores como los principios de normalidad, facilidad y flexibilidad probatoria a la luz del caso concreto, sin perjuicio de preconizar, como regla, que cada parte debe probar aquellos hechos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma que le favorece.

El Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. Así, v. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 13 de octubre de 1998 (C.D., 98C1566), señala que: «... la conocida regla "incumbit probatio qui dicit non qui negat", no tiene valor absoluto y axiomático, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, así como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción, como también tiene declarado esta Sala (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1971)». Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido, se ha afirmado «... la sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (SS. de 23 de septiembre, 20 de octubre y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987)» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1988 (C.D., 88C479) y 3 de abril de 1992 (C.D., 92C500), entre otras. O a la doctrina de la facilidad o su inverso «de la dificultad» que para probar haya tenido cada una de las partes. Se habla así de que recae: «... sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1108); o se dice que: «... al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros, suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda, tendrá él que probarlos, como habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 3 de junio de 1935 (C.D., 35C21); habiéndose señalado también que se deben «... tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 (C.D., 91C975); o que «... de lo que se trata, como se ha repetido, es de una probanza eludida por el interesado, no obstante haber estado a su alcance, sin mayor esfuerzo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1155). El art. 217 LEC 1/2000 ha acogido estas orientaciones, estableciendo que: «Carga de la prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. 5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

DECIMONOVENO.- Con carácter general, el Derecho procesal agrupa los hechos jurídicos en estas cuatro categorías: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos; c) hechos extintivos; y, d) hechos excluyentes. Esta clasificación sirve, entre otras cosas, para determinar a quién corresponde la carga de la alegación y a quién perjudica su falta de prueba. El triunfo de la demanda está supeditado a que el actor alegue y pruebe la efectiva existencia de los hechos constitutivos, esto es: de los hechos que fundan su derecho a la tutela que solicita.

Al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su derecho a la tutela; es decir: los que son su causa eficiente. En el caso, no es suficiente con la mera reclamción, es preciso alegar y acreditar la existencia de la relación jurídica que ampara la transmisión patrimonial y las vicisitudes que determinan, en su criterio, que la suma entregada deba serle devuelta.

Pero bien puede suceder que, antes o mientras se gestan los hechos constitutivos, se produzcan también otros hechos jurídicos que impidan a éstos desplegar su normal eficacia. A estos hechos se les llama impeditivos y, aunque su existencia no sea incompatible con la de los hechos constitutivos, su prueba destruye la eficacia jurídica que a los hechos constitutivos normalmente se atribuye. En pura teoría, al actor debería corresponder tanto la carga de alegar y probar los hechos que normalmente dan origen a la acción, como la alegación y prueba de la inexistencia de los hechos impeditivos cuya presencia obstaría la eficacia de los hechos constitutivos. El demandante tiene acción sólo si existen los primeros y faltan los segundos. No sería equitativo, sin embargo, que el Derecho arrojara sobre el actor la carga de alegar y probar todos ellos; por dos razones: a) la prueba de la inexistencia de un hecho resulta mucho más difícil --en ocasiones imposible-- que la prueba de su existencia; además, los eventuales hechos impeditivos son, siempre, muchos más que los constitutivos; b) lo normal es que no concurra ningún hecho impeditivo; su presencia es tomada por el Derecho como algo excepcional y, precisamente para evitar la indefensión que se produciría si lo que es anormal sucede, el Derecho otorga al demandado la posibilidad de ponerlo de relieve mediante el ejercicio de una excepción.

VIGÉSIMO.- Sucede que, aun concurriendo todos los hechos constitutivos y no existiendo hechos impeditivos, es posible que, con posterioridad a unos y otros, se produzcan determinados hechos, que vengan a destruir la eficacia desplegada por los hechos constitutivos. A estos hechos se llama extintivos. Con ellos no pretende el demandado negar que el actor tuviera acción frente a él, alega simplemente que, en el momento en que el actor reclama, la acción no existe ya, porque ha quedado extinguida por un hecho jurídico posterior. Puede, por fin, suceder que, aun cuando los hechos constitutivos efectivamente existan y no se hayan producido hechos impeditivos o extintivos que destruyan su eficacia, se hayan, sin embargo, originado --con anterioridad, de modo coetáneo, o con posterioridad a los hechos constitutivos-- otros hechos jurídicos que otorguen al demandado el derecho de enervar (de paralizar, o de excluir) la acción que el demandante ejercita. A estos hechos se llama excluyentes porque, aun reconociendo que el actor tiene actualmente derecho a la tutela que solicita, el demandado posee un "contraderecho" (otro derecho contrario a la acción), que le permite evitar la condena.

Son impeditivos aquéllos hechos que, siendo concomitantes en el tiempo con los hechos constitutivos, impiden, en absoluto y desde el principio, que éstos desplieguen su normal eficacia. Así, por ejemplo, la inexistencia de algunos de los requisitos del artículo 1.261 CC, los hechos que caen bajo la prohibición del artículo 6-3 C.C., etc.

La concurrencia de un hecho impeditivo produce, en todo caso, la nulidad del contrato. La razón es clara: al ser los hechos impeditivos concomitantes con los hechos constitutivos no pueden producirse con posterioridad en el tiempo; esto quiere decir que, o han sido planteados y discutidos en el proceso de declaración --y desestimados, ya que no se entiende de otro modo la condena del demandado-- y quedan, por tanto, alcanzados por la cosa juzgada, o, en el supuesto de que no se hayan planteado pudiendo haberlo sido, quedarían, en todo caso, alcanzados por la preclusión acaecida, con lo que llegamos a un resultado sustancialmente igual al anterior; los hechos impeditivos no pueden ser, en ningún caso, reproducidos en sede de ejecución de sentencia.

Excluyentes son aquellos hechos que, concomitantes o posteriores a los hechos constitutivos fundan un contraderecho a favor del demandado que le permite enervar la acción que el demandante afirma en su demanda. Así como el resultado inmediato de la concurrencia de un hecho impeditivo es que el derecho subjetivo, como tal, no ha llegado nunca a nacer y, como consecuencia la acción que el demandante afirma tener no ha existido nunca, el hecho extintivo, por el contrario, al ser posterior a los constitutivos provoca la extinción del derecho subjetivo anteriormente existente. Ello supone que la acción, que en algún momento tuvo existencia, se ha extinguido con posterioridad. Consiguientemente los hechos impeditivos y los extintivos se diferencian en que unos son concomitantes con los constitutivos y los otros son posteriores, pero se equiparan en cuanto a sus efectos, por cuanto el Juez no puede otorgar la tutela pedida si en el momento del proceso no existe el derecho material que le servía de sustento. Si el Juez se apercibe durante el proceso de la concurrencia de un hecho impeditivo o de la de uno extintivo, debe absolver de oficio la de la demanda. No es concebible, en buena lógica jurídica que el Juez dé lugar, a sabiendas, a pretensiones infundadas. Hasta aquí puede afirmarse que existe acuerdo en la doctrina, aun cuando el Tribunal Supremo no sea consecuente en sus sentencias con estos principios (de hechos impeditivos habla reiteradamente nuestro más alto tribunal --véanse sentencias de 4 de diciembre de 1964, 28 de enero de 1970, 16 de junio de 1970, etc.). Donde ya no existe tanta claridad es en la consideración de los hechos excluyentes. Por de pronto el Tribunal Supremo no habla mucho de ello, aunque se refiere a ellos sin duda, cuando habla de hechos que están destinados a "... quitar fuerza al efecto jurídico reclamado por el actor", sentencia de 19 de noviembre de 1965.

Las diferencias entre los hechos excluyentes, por un lado, y los impeditivos y extintivos, por otro, son fundamentalmente éstas: a) Cuando concurre un hecho impeditivo o extintivo la acción que el demandante afirma tener no existe, en realidad, bien porque nunca existió, o bien porque ha dejado de existir; por el contrario, cuando concurre un hecho excluyente, la acción que el actor afirma existe realmente y el derecho a la tutela jurídica también, de modo que, si aun concurriendo un hecho excluyente por no haberse ejercitado por el demandante el Juez otorga la tutela pedida, la sentencia que dicte no es injusta. b) Los hechos impeditivos y extintivos deben ser apreciados de oficio por el Juez cuando su existencia conste en autos y cualquiera que sea la parte que los ha introducido en el proceso: rige aquí el principio de adquisición procesal. Los hechos excluyentes operan siempre ope exceptionis, de modo que, si el Juez dicta sentencia apreciando un hecho excluyente no alegado por el demandado comete incongruencia.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Aparte del sinsentido de invocar como infringido un precepto derogado (el art. 1.214 C.C.), la doctrina de la carga de la prueba únicamente puede afirmarse infringida cuando el órgano judicial, ante la falta de acreditación de un hecho dado extrae consecuencias negativas para la parte que, en su criterio, debió suministrar la justificación omitida.

En el presente caso no se ha invertido la carga de la prueba y menos aún sobre la parte demandada, toda vez que, con mayor o menor acierto, la sentencia de primer grado ha considerado probados por la parte actora los hechos en que asienta su reclamación.

Con todo, este motivo y los siguientes carecen, en puridad de trascendencia una vez que ha sido acogido el motivo relativo a la falta de motivación, que sitúa a este tribunal en la misma posición en que se hallaba el órgano judicial de primer grado.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- VI. Las cuestiones de fondo

Como tiene reiteradamente declarado esta misma Sección, con antecedentes históricos en la Ley I, Título VIII, de la Partida V, el artículo 1.544 del Código Civil define el contrato de obra y servicios como el concierto y convenio por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional, o el trabajo mismo, a favor de otra que, en contraprestación de los servicios obtenidos, se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase; que según la teoría prevalente en el campo doctrinal ÄÄy no se olvide el carácter espiritual y consensual de la legislación civil españolaÄÄ debiendo dejar sentado con la doctrina jurisprudencial que el objeto de contrato puede serlo tanto la prestación de un trabajo intelectual, por ser los elementos constitutivos del contrato idénticos en uno y otro caso, por lo que con una modalidad de tipo de arrendamiento todos los servicios superiores y muy calificados quienes ejercen profesiones y artes liberales, constituyendo los elementos reales de los estudiados contratos de arrendamientos y obras o servicios, o de empresa según la terminología moderna, de una parte, es la obtención de un resultado ÄÄ«opus consumatum et perfectum»ÄÄ al que, con o sin suministro de materiales (artículo 1.588 del Código Civil), se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su contenido de acuerdo con las reglas «res perit domino» y de otra, en la fijación de un precio cierto (artículos 1.543 y 1.555 del Código Civil) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos (artículo 1.599 del Código Civil), requisito que constituye un factor tan fundamental que, desde la legislación justinianea se reconoció la existencia de todos ellos únicamente «si merces constituta sit» (Prefacio del Título XXIV, Libro III, de la «Instituta») o «si pretio convenerit» (párrafo II del Título II del Libro XIX del Digesto). El precio puede concretarse de antemano (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de marzo de 1947) o en el instante de celebrar el contrato ÄS.T.S. de 22 de diciembre de 1954Ä, pero se reconoce ser suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, por los propios interesados o por un tercero, a través de la tasación pericial, emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada ÄÄSS.T.S. de 25 de enero de 1909 y 4 de julio de 1961ÄÄ como se infiere de la redacción de los artículos 1.592 y 1.593 del texto legal mencionado, que aún cuando se orientan a reglar la forma de entrega y aceptación de la obra, según el sistema de pago pactado, refleja diversas modalidades en que la retribución puede estipularse, tales como el ajuste a tanto alzado, no susceptible de ulterior alteración; la división de la misma según la pieza ejecutada, si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas o independientes entre sí, o su distribución por unidad de medida, siendo de destacar que, si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes ÄÄarts. 1.089, 1.091, 1.254, 1.256, 1.258 y 1.278, Código CivilÄÄ, nada impide que ellos no puedan modificarlo introduciendo alteraciones o aumentos de precio, aún cuando este se hubiera señalado a la vista de planos (SS.T.S. de 7 de diciembre de 1959, 19 de octubre de 1961, 7 de octubre y 19 de diciembre de 1964, entre otras) que el precio es cierto y válido por tanto el convenido, a pesar de que se haya pactado en el contrato, siempre que la remuneración sea procedente por costumbre o uso, o sea conforme a la equidad, de donde se deduce que el no concretar el precio al realizar el contrato, no puede dar lugar a la nulidad del mismo.

VIGÉSIMO TERCERO.- El contrato de obra, pues, celebrado con la aceptación del presupuesto y vinculante para las partes litigantes, regulado como se ha indicado en los artículos 1.544 y 1.588 y siguientes, del Código Civil se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de entregar la obra encomendada, a satisfacción del comitente, una vez ejecutada; y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si ÄÄy sólo síÄÄ el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ÄÄ«exceptio non adimpleti contractus»ÄÄ, pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo ÄÄ«exceptio non rite adimpleti contractus» ÄÄ (S.T.S., Sala Primera, de 1 de junio de 1980), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente bien ejecutado. Si, a tenor del artículo 1.258 del Código Civil, los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato.

VIGÉSIMO CUARTO.- Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance; pero tampoco que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación --como sostiene la parte demandada--. Sóla y únicamente el incumplimiento pleno, absoluto, total, le faculta en principio para no cumplir su prestación. No sucede lo mismo cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe facultar al comitente para retener su total contraprestación, o el resto de ella que tuviere pendiente de cumplir cuando con sólo una pequeña parte de ésta puede resarcirse de las imperfecciones de la obra mandada ejecutar. En este caso debe, pues, efectuar el pago de lo que dentro del mismo juicio se acredite ser un valor de lo recibido inferior a lo reclamado o bien satisfacer el precio y por vía de reconvención o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha (STS de 24 de octubre de 1986 y SAP de Lleida de 27 de abril de 1985).

VIGÉSIMO QUINTO.- Desde una perspectiva general importa destacar que el Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil, la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así, se ha dicho con acierto, tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una resolución por imposibilidad sobrevenida", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas, produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la resolución queda justificada". También la sentencia de 3 de diciembre de 1955 (Ar. 3604), refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 del Código Civil, "regulando como efectos propios de estas obligaciones la exceptio non adimpleti contractus, la compensatio morae y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes". Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación vinculadora de tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar, tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización, lo que asimismo justifica su conjunta y global consideración; no debiendo por lo demás olvidarse que a la resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la pérdida de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.

VIGÉSIMO SEXTO.- La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo (SS 9 de diciembre de 1988/Ar. 9331, 10 de noviembre de 1993/Ar 8958 y 18 de noviembre de 1994/Ar. 9322), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322) que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional --La jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" (SS 14 de marzo de 1973/Ar. 981 y 10 de noviembre de 1993/Ar. 8958), dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" (S 9 de diciembre 1988/Ar. 9331), habiendo declarado, en particular, la sentencia de 21 de noviembre 1988 (Ar. 9039) que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas"--, así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad. Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas, de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir. En el Derecho comparado, el Código Civil alemán contempla expresamente esta eventualidad, excluyendo la excepción cuando quien podía oponerla "esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente" (parágrafo 320, ap. 1). Desde la perspectiva del reclamante, también el Código Civil de las Obligaciones Suizo excluye el planteamiento de la excepción en los casos en que aquel "tenga el beneficio de un término, según las cláusulas o la naturaleza del contrato" (art. 82). Y, más imprecisamente, el Código Civil italiano, tras reconocer la excepción, hace la salvedad de que "se hayan establecido por las partes o resulten de la naturaleza del contrato términos diversos para el cumplimiento" (art. 1.460). La misma salvedad contiene el Código Civil portugués para el caso de que "hubiera plazos diferentes para el cumplimiento de las prestaciones" (art. 428). En definitiva, tanto la excepción de incumplimiento contractual, como el específico régimen de constitución en mora, descansan sobre el presupuesto de la coetaneidad en la ejecución de las prestaciones correlativas, sin el cual, sólo parcial y limitadamente despliegan sus efectos.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la sentencia de 27 de diciembre de 1990 (Ar. 10376), que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre 1993 (Ar. 9834), en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.

La excepción de incumplimiento supone -como se ha dicho-- una simple negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega. El que se ve demandado de cumplimiento, sin que el actor haya cumplido su contraprestación, se opone a la demanda tan sólo mientras éste no cumpla simultáneamente con su obligación. En suma, la excepción representa, según el citado autor, "un medio de suspender el cumplimiento de la parte demandada mientras la actora no cumpla o esté dispuesta a cumplir la contraprestación". El Código Civil italiano reconoce de manera explícita la excepción, estableciendo en el art. 1.460 que "en los contratos con prestaciones recíprocas cada uno de los contratantes puede rechazar el cumplimiento de su obligación si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultáneamente la suya...". También lo hace el Código Civil alemán, al disponer en el parágrafo 320, ap. 1, que "el obligado por virtud de un contrato bilateral puede negar la prestación que le incumbe hasta la efectuación de la contraprestación..." Y en términos parecidos se pronuncia, entre los Códigos hispanoamericanos, el Código Civil venezolano, cuyo art. 1.168 prevé que "en los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya". Por su parte, el Código Civil portugués establece en el art. 428 que en los contratos bilaterales "cada uno de los contratantes tiene la facultad de rehusar su prestación en tanto el otro no efectúe la que le incumbe o no ofrezca su cumplimiento simultáneo". A diferencia de estos cuerpos legales, el Código Civil español, siguiendo el modelo del francés, no contiene una formulación general de la excepción. Sin embargo, ésta encuentra fundamento y apoyo en las disposiciones de los arts. 1.100, último párrafo --ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple-- y 1.124 --quien con la resolución puede recuperar lo entregado, con mayor razón puede negarse a prestarlo: SS.T.S. 31 de diciembre de 1971 (Ar 5450), 28 de febrero de 1974 (Ar 740), 26 de octubre de 1978 (Ar 3286), 10 de mayo de 1979 (Ar 1764) y 30 de enero de 1987 (Ar 366)-- y aparece asimismo implícita en otras normas que, como las contenidas en los arts. 1.466, 1.500 y 1.502, constituyen aplicación del mismo principio inspirador de la excepción.

La excepción de contrato no cumplido, reconocida y sancionada por reiterada jurisprudencia, no siempre ha sido en cambio objeto de una formulación precisa, acorde con su naturaleza. La sentencia de 3 de julio de 1995 (Ar. 5425), tras aceptar la tesis de que en las obligaciones bilaterales "existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra", califica de correcta la conclusión de que "el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de su contraria". De tal declaración cabría colegir que la demanda promovida en ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato (actio ex contractu) ha de enderezarse en primer término a justificar el propio cumplimiento y sólo después a obtener el de la prestación debida al actor. Esta deducción no sería sin embargo correcta: De un lado, porque el cumplimiento del reclamante tan sólo constituye cuestión cuando es negado de adverso. En la obligación bilateral, cualquiera de las partes puede exigir la realización de la prestación que le es debida sin necesidad de alegar siquiera su propio cumplimiento, quedando al arbitrio de la contraria defenderse de la reclamación mediante la denuncia del incumplimiento del actor. No en vano nos encontramos ante una verdadera excepción, en sentido, tanto sustantivo, como procesal, dirigida a diferir y supeditar el cumplimiento de la prestación exigida del demandado a la simultánea ejecución de la correlativamente debida por el actor. De otro, porque las prestaciones sinalagmáticas de cumplimiento simultáneo devienen exigibles, no sólo con la ejecución liberatoria de la prestación a cargo del reclamante, sino también con su formal ofrecimiento al interpelado mediante la puesta a su disposición de lo que constituye su objeto. En palabras de la sentencia de 7 de junio de 1995 (Ar. 4632) "demostrado que una de las partes quería cumplir, estaba dispuesta a cumplir seriamente, la otra había de hacer lo mismo para no caer en incumplimiento". La mayoría de los Códigos que regulan la excepción contemplan esta alternativa, asimilando al cumplimiento de la prestación del demandante el ofrecimiento de su simultánea ejecución. En síntesis cabe afirmar, con un acreditado autor, que la excepción es un medio de oposición o defensa existente en los contratos bilaterales por el cual cada parte puede diferir legítimamente el cumplimiento de sus propias obligaciones, hasta tanto que la otra parte no cumpla u ofrezca cumplir simultáneamente las suyas. Es, no obstante, exacta la afirmación de la precitada sentencia de 3 de julio de 1995 de que la prueba del cumplimiento corresponde al actor. Al demandado le basta con alegar la excepción de incumplimiento para que sobre el actor recaiga la prueba de su cuestionado cumplimiento. Se ha dicho que la aceptación de su prestación por el demandado libera al reclamante de dicha carga. En apreciación de la sentencia de 18 de marzo de 1994 (Ar. 2552) tal aceptación, en cuanto acto propio, excluye el planteamiento de la excepción. A igual conclusión llega la sentencia de 18 de abril de 1979 (Ar. 1406). Parece, sin embargo, más equitativa la solución inspirada en el Código Civil alemán (parágrafo 363), que propugna desplazar en tales casos sobre el demandado la carga de probar el incumplimiento consistente en la recepción por su parte de una prestación distinta de la debida o incompleta. De ella se hace eco la sentencia de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811) cuando señala que "si el demandado ha aceptado inicialmente la prestación del actor, como cumplimiento, y después no quiere pasar por ésta, alegando que no es conforme al contenido del deber de dicha prestación, tiene que acreditar la existencia de esas imperfecciones que invoca; sin que esto implique la inversión de la carga de la prueba, pues, realmente, el demandado, con esa invocación, alega un hecho obstativo, que tiene que probar".

En cuanto excepción, la alegación de incumplimiento del actor no extingue el derecho reclamado, pero sí detiene y neutraliza su efectividad, subordinándola a la realización u ofrecimiento de la prestación correlativa. A juicio de un acreditado sector de la dictrina, desde el punto de vista procesal, la excepción de incumplimiento determina la desestimación de la demanda; sólo llevando a cabo el demandante una oferta de cumplimiento simultánea -mediante la iniciación en su caso de una nueva reclamación mejor fundada- la sentencia conducirá a una condena condicional del demandado. La absolución, a la espera de una nueva pretensión acompañada de dicho ofrecimiento, no parece sin embargo una consecuencia insoslayable de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas. Ésta queda asimismo satisfecha asegurando su observancia en la fase ejecutoria de la resolución, mediante la condena del demandado a un cumplimiento simultáneo o condicionado al que realice el actor, sin que la sentencia que así la acuerde pueda ser, como se ha señalado, tachada de incongruente. Y, en efecto, la sentencia de 10 de enero de 1991 (Ar. 295) rechaza la pretendida incongruencia del fallo de instancia que, teniendo en cuenta la falta de cumplimiento achacable al actor, subordinaba la entrega de la obra debida por el demandado al pago por aquél del importe del presupuesto que aún adeudaba, señalando que "la entrega de la obra realizada no puede quedar desligada del pago del precio convenido sin que se altere la necesaria reciprocidad de la obligación, que opera directamente por ministerio de la Ley". Por lo demás, esta solución tiene plena apoyatura legal en el Derecho alemán, cuyo Código Civil dispone que "si una parte interpone acción para reclamar la prestación a ella debida a consecuencia de un contrato bilateral, el ejercicio del derecho correspondiente a la otra parte de negar la prestación hasta la efectuación de la contraprestación sólo produce el efecto de que dicha otra parte ha de ser condenada al cumplimiento simultáneo" (parágrafo 322, ap. 1). Un pronunciamiento judicial de este signo prolonga hasta el cumplimiento simultáneo la situación en que las partes se encuentran, con cuantas consecuencias sustantivas son inherentes a ella. Sólo el cumplimiento o el ofrecimiento de la prestación por el actor hace inmediatamente ejecutable la correlativa del demandado. A éste en cambio la sola proposición de la excepción, aun con el efecto positivo a que antes se ha hecho referencia, no le legitima para instar en el propio proceso la ejecución de la prestación a cargo del demandante. Huelga señalar por último, aunque ello ha merecido una expresa declaración del Código Civil portugués (Ar.t. 431), que el planteamiento de la excepción no se halla reservado a los originarios contratantes, sino que alcanza a cuantos se hubieren subrogado en sus derechos y obligaciones contractuales.

VIGÉSIMOCTAVO.- La viabilidad de la excepción de incumplimiento contractual exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las prestaciones debidas por ambas partes guarden entre sí una mutua dependencia o reciprocidad; b) que una de ellas reclame de la otra el cumplimiento de la que le corresponde; c) que la parte reclamante no haya cumplido ni ofrecido cumplir la que le incumbe; d) que el interpelado no venga obligado a cumplir anticipadamente, y e) que la oposición de la excepción no contradiga las exigencias de la buena fe. A) Que las prestaciones mutualmente debidas sean interdependientes: Como dice la sentencia de 7 de febrero de 1995 (Ar. 744), con cita de las de 28 de septiembre de 1965 (Ar. 4056) y 1 de febrero de 1966 (Ar. 304), la aplicabilidad del art. 1.124 del Código Civil y, en particular, la de la "exceptio non adimpleti contractus" exige "la acusada reciprocidad de las obligaciones en juego". La sentencia de 19 de noviembre de 1994 (Ar. 8537) habla de "la mutua interdependencia entre las obligaciones" y la de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322) de su "carácter recíproco". Dicha reciprocidad e interdependencia ha de resultar de la mediación entre las partes de un contrato bilateral o sinalagmático, "requisito básico --dice la sentencia de 8 de julio de 1993 (Ar. 6472)-- para que pueda prosperar la exceptio non adimpleti contractus". De hecho su sola existencia se cita por parte de la doctrina como requisito para el ejercicio de la excepción y para rechazar la aplicabilidad de la exceptio a las situaciones que, sin tener su origen en contratos sinalagmáticos, implican relaciones sinalgmáticas y a las denominadas obligaciones bilaterales imperfectas. Pero la mediación de un contrato sinalagmático no es presupuesto suficiente para el planteamiento de la excepción. Como recuerda la sentencia de 19 de noviembre de 1963 (Ar. 4838) "la conjunción de varias obligaciones en un solo contrato no implica, por sí, que haya de atribuírseles forzosamente el calificativo de recíprocas, el que técnicamente sólo corresponde a aquellas ligadas por la íntima trabazón que supone el que, cada una, se constituya en causa eficiente de la otra". De ahí que la reciprocidad haya de ser apreciada valorando no tanto las obligaciones derivadas del contrato en su conjunto, cuanto las obligaciones en juego o controversia; es decir, la exigida por el reclamante y la pretendidamente correlativa cuya falta de cumplimiento se le opone. B) Que una de las partes reclame de la otra el cumplimiento de su prestación: La oposición de la exceptio non adimpleti contractus presupone la existencia de una reclamación de cumplimiento formulada judicial o extrajudicialmente, aunque, en este último supuesto sean los tribunales los llamados a comprobar, en su caso, si la negativa estaba fundada. La excepción de contrato no cumplido aparece ligada, en los Códigos que la regulan, a la "acción de cumplimiento" dirigida a la realización o ejecución de la obligación contraída por el interpelado. Algunos autores han defendido, sin embargo la oponibilidad de la exceptio a la "acción de resolución" por incumplimiento contractual. Un sector de la doctrina mantiene la oponibilidad de la exceptio non adimpleti contractus a la resolución por incumplimiento, razonando que, pese a tratarse de un "supuesto especial" coinciden en ambos casos la razón de la excepción (la falta de previo cumplimiento del actor) y su resultado (paralizar la acción mientras aquella falta de cumplimiento subsista). La excepción oponible a la acción de cumplimiento y la alegable a la acción de resolución presentan, sin embargo, substanciales diferencias que afectan, tanto a sus efectos, como a sus presupuestos: 1.- En lo relativo a los efectos, es cierto que ninguna de las dos acciones queda agotada por el éxito de la excepción, pudiendo ser nuevamente ejercitada por su titular; pero también lo es que, mientras la excepción oponible a la primera acción no impide la condena del demandado a realizar su prestación condicionadamente a la ejecución por el actor de la contraprestación a él debida, la esgrimible frente a la acción resolutoria conduce a su absolución, aunque ésta, como se ha dicho, no constituya un obstáculo a su ulterior replanteamiento. 2.- En lo concerniente a sus presupuestos, si el ejercicio de la primera acción exige del promotor el cumplimiento de su obligación mediante la ejecución o puesta a disposición de la prestación que le corresponde, para instar la resolución le basta con no haber incumplido. No parece exigible del contratante que ve frustradas sus legítimas expectativas por el incumplimiento del otro la ejecución de la prestación que, por la resolución, habría de serle restituida. Si el incumplimiento pretendidamente resolutorio le libera de sus compromisos, la falta de cumplimiento, que no haya provocado o motivado aquél, no puede en rigor constituir obstáculo a la demanda de resolución. En definitiva, como se ha apuntado, "la regla parece que debe formularse en términos de incumplimiento, no en términos de cumplimiento: no puede resolver quien ha incumplido salvo que su incumplimiento traiga causa del anterior incumplimiento de la otra parte". La jurisprudencia parece inclinada a aceptar la oponibilidad de la exceptio non adimpleti crontractus a la acción resolutoria, aplicando también a ésta última la exigencia de que quien la insta "haya cumplido por su parte las obligaciones que le incumbían". En tales términos se pronuncian, entre otras, las sentencias de 7 de febrero de 1984 (Ar 579), 21 de octubre de 1989 (Ar 6950), 21 de febrero de 1991 (Ar 1518), 29 de abril de 1994 (Ar 2982) y 29 de marzo de 1995 (Ar 2333), la cuarta de las cuales rechaza expresamente la tesis de que la exceptio non adimpleti contractus no sea de aplicación a la acción resolutoria A la aplicación de la exceptio a la resolución se refiere también la sentencia de 10 de enero de 1994 (Ar 436). Sin embargo, una atenta lectura de las sentencias que mantienen tal formulación revela que la parte actora se hallaba incursa en una situación de patente incumplimiento, comúnmente previo y determinante del incumplimiento resolutorio denunciado. Quizá por ello resulte más exacta la fórmula que niega aptitud subjetiva causal para el ejercicio de la acción resolutoria al contratante que incumple sus obligaciones -SS.T.S.de 19 de mayo de 1992 (Ar 4910), 3 de junio de 1993 (Ar 4382) y 5 de octubre de 1993 (Ar 7461)-- y, más precisamente, al que incumple primero y provoca con su actitud el incumplimiento del otro -SS.T.S. de 25 de octubre de 1988 (Ar 7637), 20 de junio de 1990 (Ar 4799), 20 de noviembre de 1991 (Ar 7973), 3 de junio de 1993 (Ar 4383) y 4 de julio de 1994 (Ar 6426)--, reconociéndola en cambio a éste último -SS.T.S. de 5 de junio de 1989 (Ar 4298), 15 de junio de 1989 (Ar 4688), 3 de junio de 1993 (Ar 4382) y 20 de diciembre de 1993 (Ar 10086), por todas--. C) Que la parte reclamante no haya cumplido, ofrecido o puesto a disposición de la otra la prestación que le corresponde: Constituye presupuesto básico y fundamental de la excepción oponible a la acción de cumplimiento contractual que el reclamante no haya cumplido su prestación. Como dice la sentencia de 1 de marzo de 1993 (Ar. 2030), "en las obligaciones recíprocas, sin cumplir no se pueden exigir las de la contraparte". A la inejecución de la prestación se asimila o equipara, conforme a una reiterada jurisprudencia, de la que son exponente, entre otras muchas, las sentencias de 7 de mayo de 1993 (Ar. 3466), 10 de noviembre de 1994 (Ar. 8482) y 17 de mayo de 1995 (Ar. 3925), la realización por el actor de una prestación diversa de la comprometida, que comprende tanto los casos de entrega de una cosa distinta de la pactada, como los de inhabilidad de la entregada al fin propio de su destino, con la consiguiente insatisfacción del acreedor. La falta de cumplimiento, será pues sin duda alguna apreciable en todos los supuestos en que el actor se halle incurso en incumplimiento resolutorio. El incumplimiento de sus obligaciones por una de las partes --recuerda la sentencia de 9 de octubre de 1992 (Ar 7541)-- le inhabilita para pedir de la otra el cumplimiento forzoso de las suyas. También la sentencia de 21 octubre 1994 (Ar 8146) declara, con cita de la de 29 de febrero de 1988 (Ar 1310), a propósito de una acción de cumplimiento de contrato e indemnización de perjuicios, que "es jurisprudencia reiterada que quien ejercita la acción no haya incumplido las obligaciones que le conciernen". Precisamente en su contemplación ha podido declararse que "el incumplimiento que produce la resolución o en el que puede basarse la excepción non adimpleti contractus exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato" -SS.T.S. de 25 de noviembre de 1992 (Ar 9588) y 21 de marzo de 1994 (Ar 2560)--. Sin embargo, a diferencia del incumplimiento resolutorio, el justificativo de la excepción no tiene por qué ser consecuencia de una conducta obstativa que de modo absoluto y definitivo frustre el fin del contrato, siendo bastante, como se ha indicado, un incumplimiento meramente temporal de aquel a quien se opone. Y es que la razón de la excepción no estriba tanto en la existencia de un verdadero incumplimiento por parte del reclamante, cuanto en la falta del cumplimiento previo o coetáneo de la prestación a su cargo, que la simultaneidad en la ejecución de las obligaciones recíprocas impone. No es necesario, por tanto, que el actor haya incurrido en un incumplimiento de alcance resolutorio; al éxito de la excepción basta que a la fecha de su reclamación no haya cumplido, ofrecido formalmente o puesto a disposición de la otra parte la prestación que le corresponde. Por esta misma razón, resulta irrelevante a los efectos de la excepción que la falta de cumplimiento del actor se halle o no justificada. La justificación podrá acaso excluir el incumplimiento resolutorio, pero no la oponibilidad de la excepción. La falta de cumplimiento determinante de la excepción ha de referirse, conforme a lo establecido en las sentencias de 23 de enero de 1990 (Ar. 18) y 3 de junio de 1994 (Ar. 4576 ), a la esencia de lo pactado, a las obligaciones principales contraídas por el actor; no a "prestaciones accesorias o complementarias" cuya inejecución no hubiera debido impedir al oponente la consecución del fin económico del contrato. Esta misma doctrina es mantenida, obviamente con mayor razón, para el incumplimiento resolutorio. Cfr. sentencias de 25 de noviembre de 1992 (Ar 9588), 15 de noviembre de 1994 (Ar 8836), que cita en el mismo sentido las sentencias de 11 de octubre de 1982 (Ar 5551), 7 de marzo de 1983 (Ar 1426) y 4 de octubre de 1983 (Ar 5227). En tal consideración declara la sentencia de 19 de junio de 1995 (Ar. 5321) que el incumplimiento accesorio no tiene cabida en la exceptio non adimpleti contractus, ya que, "atendida la escasa entidad de la prestación complementaria incumplida", el incumplimiento "no frustra las legítimas expectativas del comprador y por ende no evidencia la frustración del contrato de compraventa". La cuestión estriba en determinar, también aquí, cuándo la prestación inejecutada es principal o accesoria. Para precisarlo puede seguirse un doble criterio: el objetivo, constituido por la función que la prestación, abstractamente considerada, cumple en la estructura típica del contrato y, el subjetivo, determinado por la voluntad de las partes y la finalidad perseguida con el contrato. Sin perjuicio de conjugar en la calificación los dos criterios, parece conveniente atender prioritariamente al segundo, ya que, como se ha adviertido, "hay prestaciones accesorias que son necesarias, a modo de condiciones sine quibus non de la satisfacción del acreedor" y "prestaciones accesorias sin las cuales carece de sentido el objetivo que se han propuesto las partes en el contrato". De ahí que una determinada prestación, meramente accesoria en un contrato, pueda merecer en otro la consideración de fundamental. Tratándose, como se trata en todo caso, de obligaciones recíprocas, especial atención habrá de dispensarse a la relación de causalidad o condicionalidad y al deseado equilibrio o equivalencia entre la prestación reclamada y aquella otra cuya falta de cumplimiento motiva la excepción. La aplicación de la exceptio no ofrecerá duda alguna en los supuestos de inejecución total de la prestación principal a cargo del reclamante o de realización por su parte de una prestación diversa de la comprometida; pero, como luego se verá, exige en los de ejecución parcial, incompleta o defectuosa una cautelosa ponderación de los intereses en juego, a tenor de las exigencias de la buena fe contractual. D) Que el interpelado no venga obligado a cumplir anticipadamente: Si las obligaciones bilaterales se han configurado como puras, esto es, sin sujeción a condición suspensiva o término inicial, devienen exigibles desde el instante mismo de su constitución (Cfr. arts. 1.113, 1.125 y 1.128 del Código Civil), sin más condicionamiento que el que deriva de la normal simultaneidad en el cumplimiento de las prestaciones recíprocas. Pero, como antes se ha indicado, esta regla queda derogada en los casos en que las particulares circunstancias del contrato, el pacto, los usos o la ley, imponen a una de las partes un cumplimiento anticipado. Cuando ello suceda, el obligado a cumplir con carácter previo no puede en principio oponer la exceptio non adimpleti contractus al favorecido por el aplazamiento. El contratante favorecido por el término mantiene la posibilidad de esgrimir la excepción a la pretensión de cumplimiento del primero. Este no queda, sin embargo, desprotegido frente a un eventual cambio de circunstancias que le hicieran temer el incumplimiento de la prestación aplazada. El art. 1.129 del Código Civil regula la pérdida por el deudor del derecho a utilizar el plazo en los casos de insolvencia posterior y de falta de otorgamiento o disminución de las garantías debidas o prestadas. Con la pérdida del beneficio, despliega nuevamente sus efectos entre los obligados la regla de la simultaneidad y con ella la oponibilidad de la exceptio por ambos. Algunos ordenamientos destinan normas específicas a la tutela del obligado a un cumplimiento previo frente a una eventual pérdida de la contraprestación aplazada. Dispone en este sentido el Código Civil alemán que "quien por un contrato bilateral está obligado a cumplir la prestación anticipadamente, puede negar la prestación que le incumbe hasta que sea realizada la contraprestación, o se preste seguridad para ella si después de la conclusión del contrato se produce un empeoramiento notable en las relaciones patrimoniales de la otra parte por el cual corra peligro la pretensión a la contraprestación". El Código Civil italiano dispone en el art. 1.461 que "cada contratante puede suspender la ejecución de la prestación por él debida, si las condiciones patrimoniales de la otra han llegado a ser tales que pongan en evidente peligro el conseguir la contraprestación, salvo que sea prestada idónea garantía". Por su parte, el Código Civil portugués establece en el art. 429 que el contrayente obligado a cumplir en primer lugar "tiene la facultad de rehusar la respectiva prestación, en tanto el otro no cumpla o no dé garantías de cumplimiento, si posteriormente al contrato se verificara alguna de las circunstancias que comportan la pérdida del beneficio del plazo". E) Que la oposición de la excepción no contradiga las exigencias de la buena fe: Se ha dicho que la excepción no es aplicable en los supuestos de inejecución de prestaciones meramente accesorias, sin perjuicio de las acciones de cumplimiento e indemnización a que pudieren dar lugar; y que, por el contrario, siempre lo es en los de toda inejecución -o ejecución de prestación diversa (aliud pro alio)- de la principal convenida. La cuestión surge en los supuestos de cumplimiento inexacto, parcial, incompleto o defectuoso de la prestación principal. En principio y por el juego combinado de los arts. 1.157, 1.166 y 1.169 del Código Civil, el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial. Tampoco lo estará, dice la sentencia de 2 de noviembre de 1994 (Ar. 8364), "a conformarse con una prestación que no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener por cumplida ésta". "Cumplir una obligación, señala la sentencia de 3 de marzo de 1979 (Ar. 1184), es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual". Un cumplimiento relativo o parcial de la prestación puede justificar, como la falta de cumplimiento, la negativa del destinatario a efectuar, de plano e incondicionalmente, la contraprestación a su cargo.. Y la justificará en todos aquellos casos en que su inexacta o defectuosa ejecución no llegue por su entidad a satisfacer las legítimas expectativas de la parte o el fin propio del contrato (exceptio non rite adimpleti contractus). Ello, no obstante, como puso ya de relieve la sentencia de 15 de marzo de 1979 (Ar. 871) "cuando el actor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso", la oposición de la exceptio non adimpleti contractus "puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso", añadiendo que, al responder aquélla "a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación lo demás bien ejecutado". También las sentencias de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811), 13 de mayo de 1985 (Ar. 2388), 10 de mayo de 1989 (Ar. 3679) y 27 de marzo de 1991 (Ar. 2451) apelan a las exigencias del principio de la buena fe como límite al planteamiento de las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus, rechazando su alegación, cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa significación o importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor . Las sentencias de 25 de noviembre de 1985 (Ar 5899), 25 de noviembre de 1992 (Ar 9588), 3 de diciembre de 1992 (Ar 9997) y 21 de marzo de 1994 (Ar 2560) reiteran que la excepción de incumplimiento no puede fundarse en un incumplimiento meramente defectuoso o simplemente irregular. Por su parte la sentencia de 19 de junio de 1995 (Ar 5321), referida a la compraventa de un puesto de mercado destinado a carnicería, declara que el vendedor entregó el local en funcionamiento con la consiguiente clientela, maquinaria y utensilios, añadiendo que aunque no lo hizo en su totalidad y algunos fueran inidóneos para su fin, tal comportamiento "sólo puede ser reputado de incumplimiento accesorio sin que tenga cabida en la exceptio non adimpleti contractus, ya que atendida la escasa entidad de la prestación complementaria incumplida, ello no frustra las legítimas expectativas del comprador y por ende no evidencia la frustración del contrato de compraventa". Por ello mismo, cabe concluir con la sentencia de 12 de julio de 1991 (Ar. 1547) que para el éxito de la excepción "es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga entidad suficiente como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación". La conclusión contraria -sigue diciendo la sentencia- "llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones", en pugna -cabría añadir- con las exigencias de la buena fe contractual. El Código Civil italiano establece expresamente el límite de la buena fe a la excepción, al disponer en el art. 1.460, párrafo segundo, que "no puede rechazarse la ejecución si, habida cuenta de las circunstancias, el rechazo es contrario a la buena fe". También el Código Civil alemán contempla esta misma limitación en el parágrafo 320, ap. 2, según el cual "si la prestación ha sido parcialmente ejecutada por una de las partes, no podrá rehusarse la contraprestación cuando la negativa sea contraria a la buena fe, lo cual se aprecia teniendo en cuenta las circunstancias y, en particular, la insignificancia de la parte restante".

VIGÉSIMO NOVENO.- La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (excepcio non rite adimpleti contractus) constituye, como se ha visto, una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), con idéntica apoyatura legal, por la que, como se ha dicho, "cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba". En principio, de la variante non rite no se derivan consecuencias sustantivas y procesales distintas de las que determina la excepción general. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpleti contractus supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa . La identidad de efectos y diversidad de presupuestos aparece clara en la sentencia de 19 de noviembre de 1994 (Ar 8537), cuando señala, en relación al arrendamiento de obra que "el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus)". Quizá deba añadirse a ella otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ellos el excipiens no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste. Tiene así declarado la jurisprudencia que corresponde al vendedor demandante probar la entrega de la totalidad de las mercancía cuyo precio reclama (S 22 de abril de 1994/Ar 3086) y la aptitud o habilidad del material vendido para su destino (SS 9 de octubre de 1992/Ar 7541 y 28 de octubre de 1994/Ar 7999). Sin embargo en un supuesto en el que el incumplimiento aducido como excepción por el comprador demandado consistía en la retención posesoria por el vendedor demandante de ciertas piezas o habitaciones del edificio vendido, la sentencia de 8 de marzo de 1991 (Ar 2200) establece que, al no tener carácter negativo, sino positivo, la alegada retención posesoria, en cuanto hecho impeditivo de la acción ejercitada, debía ser probada por el comprador excepcionante. En cuanto a los vicios, deficiencias e irregularidades de la prestación, la jurisprudencia ha establecido que corresponde al comprador demandado probar la existencia de vicios o defectos ocultos, en cuanto hechos impeditivos o exoneradores de la obligación de pago del precio (S 29 octubre 1990/Ar 8262) y al comitente la prueba de las deficiencias en la obra y de la mala calidad de los materiales suministrados por el contratista que pretende la devolución de las cantidades retenidas en garantía (S 16 de mayo de 1989/Ar 3766).

Como se ha puesto de relieve, el cumplimiento inexacto o defectuoso no ha merecido demasiada atención en la doctrina, que o lo silencia o se limita a hacer una enumeración de posibles casos subsumibles en él. Recurriendo a lo que todos ellos tienen de común, puede afirmarse en términos generales que el cumplimiento es inexacto cuando no cumple las exigencias o se desvía del programa prestacional previsto al tiempo de constituirse la obligación . Abstracción hecha de las inexactitudes referidas a los sujetos, al tiempo y al lugar de la prestación, son las relativas al objeto -a su identidad, integridad e indivisibilidad- las que suscitan mayor conflictividad y nutren los supuestos del denominado cumplimiento parcial o defectuoso. Con propósito sistematizador, se ha propuesto su agrupación en distintas categorías, para cuya identificación sugiere los términos de cumplimiento "erosionante", "irregular", "defectuoso" o "irritual" . De todos ellos es predicable la existencia de un comportamiento positivo del deudor, en inicial correspondencia con las exigencias de la prestación asumida, pero deficiente o insuficiente para alcanzar la extinción plena de su obligación. La cuestión es que, a diferencia de la falta de cumplimiento, por inejecución de la prestación o ejecución de prestación diversa, insusceptible de gradación, el cumplimiento inexacto -defectuoso o parcial- admite distintos grados, tanto desde el plano objetivo o material de la prestación, como desde el subjetivo de la satisfacción del interés del acreedor. Se ha dicho ya que la exceptio non rite adimpleti contractus es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero que cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción. La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas (Ar.t. 3, ap. 2, del Código Civil) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. Más en concreto, la sentencia de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811) estima justificada la reducción del precio de la obra reclamado por el contratista en la cantidad suficiente para resarcir al comitente demandado de las imperfecciones que aquella presentaba. La sentencia de 15 de marzo de 1979 (Ar. 871) considera asimismo procedente en Derecho la solución de la instancia que detrae de la cantidad reclamada por el contratista "el valor de las pequeñas obras no realizadas y reduce equitativa y proporcionalmente el total en atención a las llevadas a cabo irregularmente o con defectos"; la sentencia de 13 de mayo de 1985 (Ar. 2388), mantiene por su parte que las deficiencias de la máquina encargada por el demandado "ni eran insubsanables, ni importantes a los fines perseguidos", por lo que "sólo podían dar lugar, tal como estaba planteada la litis, a una disminución en el precio", como el que las sentencias de la instancia había aplicado; la sentencia de 10 de mayo de 1989 (Ar. 3679), reiterando la doctrina sobre el particular, acepta la solución acogida por la sentencia recurrida que, tras "valorar la importancia y entidad del incumplimiento del actor", establecía "una minoración del precio reclamado, excluyendo algunas unidades de obra cuya ejecución no resulta probada"; y la sentencia de 23 de diciembre de 1993 (Ar. 10111), tras poner de relieve que "no hay propio incumplimiento por la mercantil constructora, sino cumplimiento defectuoso por dicha entidad, que no alcanza a impedir el fin normal del contrato", declara "la obligación de ésta de reparar, en los términos en que se reconoce lo defectuosamente hecho, sin que ello releve al dueño de la obra del cumplimiento a su vez de lo que le incumbe conforme a lo pactado". Entre las sentencias de Audiencias, cabe también citar la de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 16 de diciembre de 1993 (Ar. Civ 2473), que deduce del importe de los servicios de la agencia de viajes demandante el coste de una parte de la prestación no cumplida y el valor del perjuicio que la desatención de los demandados les ocasionó durante su estancia en país extranjero. Reseñar finalmente que, además de estas excepciones y defensas frente a la acción de cumplimiento ejercitada por quien no ha cumplido debida y regularmente la prestación que correlativamente le incumbe, asisten al acreedor de esta última, como es natural, las oportunas acciones de cumplimiento -dirigidas a la corrección o rectificación de la prestación defectuosa- y de indemnización de daños y perjuicios, deducibles, tanto reconvencionalmente, como en demanda principal independiente. Pero también lo es, que el no ejercicio de estas acciones, "posibles y compatibles", como lo es también la de nulidad del contrato, no constituye - en palabras de la sentencia de 10 de noviembre de 1981 (Ar. 4470)- "impedimento o preclusión de la aludida excepción" de incumplimiento o cumplimiento inadecuado, ni -habría de añadirse- obstáculo a la simple oposición de irregularidades y defectos en la prestación del reclamante a efectos reductores de la respectiva contraprestación.

TRIGÉSIMO.- En tanto la noción de pago o cumplimiento de la obligación es, como pone de relieve la doctrina científica, un concepto bastante pacífico, en torno al incumplimiento de las obligaciones se han suscitado numerosas disputas dogmáticas y terminológicas. Desde una perspectiva ideal, el cumplimiento es, en puridad, la exacta y puntual realización de la prestación debida; y el incumplimiento, en cambio, supone la quiebra del vínculo. La ley, sin embargo, reconoce la existencia de cumplimiento en una variada gama de casos en los que la relación obligatoria no es cabalment respetada en su primitiva configuración y que afectan tanto a elementos personales (caso del pago del tercero y al tercero) como al elemento real (aliud pro alio) de aquélla. Para un sector de la doctrina, en la idea del incumplimiento penetran dos componentes o ingredientes diversos, en función de que el fenómeno se contemple desde la perspectiva del deber jurídico que pesa sobre el deudor o desde la perspectiva del derecho o interés del acreedor a cuyo logro la relación obligatoria se encontraba enderezada. Cabría así un concepto muy amplio de incumplimiento, equivalente a toda infracción de ese deber jurídico, debiendo analizarse la responsabilidad real del deudor. Mientras que desde el punto de vista de la satisfacción o violación del derecho de crédito la situación cambia, ya que entonces lo único que cabe preguntar es si el acreedor ha quedado o no satisfecho; algo objetivo que no depende del comportamiento del deudor. En esta materia el Código Civil español en poco contribuye a clarificar conceptos. Decir en el art. 1.101 que: "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones, incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que en cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas", supone mezclar conceptos y situaciones, sin deslindar factores subjetivos y objetivos que pueden concurrir y que provocan consecuencias dispares. El Código napoleónico, adelantándose a su tiempo, disponía en su art. 1.147 que: "el deudor es condenado, si ha lugar, al pago de los daños y perjuicios, ya sea en razón de incumplimiento de la obligación, ya sea en razón del retraso en el cumplimiento, cuantas veces no justifique que el incumplimiento se debe a una causa ajena, que no puede serle imputada, aunque no haya ninguna mala fe por su parte". Se distingue por tanto, frente a la formulación española, en primer lugar entre el incumplimiento de la obligación y el retraso en el cumplimiento y, en segundo lugar, introduce, como ha puesto de relieve algún autor, un factor de objetividad (aunque ciertamente de manera muy matizada e imperfecta) en el incumplimiento, que habría de permitir en el futuro, como sucede con el actual art. 1.218 del vigente Código Civil italiano, hablar de imposibilidad de la prestación como importante fenómeno de incumplimiento. Uno de los primeros exégetas del Código, creaba una fórmula distinta que poco o nada tenía que ver con la configuración dogmática más adecuada. Así el art. 1.011 del Proyecto establecía: "Quedan sujetos a la indemnización de perjuicios y abono de intereses los contrayentes (de la obligación): 1.º Por dolo. 2.º Por negligencia. 3.º Por contravención a lo pactado, aunque sea en el modo de ejecutarlo. 4.º Por morosidad en el cumplimiento de la obligación."

El Código Civil de 1889 aunó los distintos supuestos que en el proyecto de aquél aparecían separados, los cambió de orden y, con alguna imprecisión terminológica ÄÄcomo la relativa al cumplimiento, cuando lo propio era hablar de incumplimientoÄÄ, introdujo el citado artículo con el grave inconveniente de que centra el mismo sobre la conducta dolosa o culposa del deudor, sin resaltar que lo esencial no es la intención en el obligado (factor subjetivo), sino el objetivo de la imposibilidad de la prestación. Otra cosa es que una vez constatada ésta, no haya de determinarse la responsabilidad del deudor, mas a ello (a la consecuencia) no hay que atribuirle más relevancia que al hecho objetivo de la inejecución de la obligación por imposibilidad. Si por muy doloso o culposo que sea el comportamiento del deudor en el momento en que procede la realización de la prestación debida, éste no acarrea tal imposibilidad, no nos encontraríamos ante un incumplimiento obligacional en sentido propio sino ante conductas reprobables que, por no determinar la inejecutabilidad del vínculo, no darán lugar a consecuencias indemnizatorias. Como no hay imposibilidad de ejecutar, pese al comportamiento negativo del obligado, el acreedor siempre tendrá derecho a obtener el cumplimiento in natura de la obligación mediante el cumplimiento forzoso o coactivo.

Cuando un deudor decide libre y voluntariamente que no esta dispuesto a la realización de la prestación debida, si además ejecuta los actos precisos para destruir o dañar substancialmente la cosa debida, es cuando en puridad nos hallaremos ante un caso de incumplimiento, aunque tal disgresión teórica puede ser rebatida o matizada desde la perspectiva de la temporalidad del cumplimiento, pues lo esencial sería que el deudor no cumpliera en el momento convenido o debido, con independencia de que luego se le pudiera compeler de algún modo a hacerlo. Así, tal cumplimiento tardío dejaría de serlo.

En el art. 1.101 del Código Civil la exoneración al deudor de la obligación de reparar el daño irrogado por el incumplimiento no aparece conectada, como sería lo correcto, con la circunstancia de que por una causa que no le sea imputable se haya producido la imposibilidad de que la prestación debida se realice, sino que se pone el acento en la ausencia de dolo o negligencia de su parte, lo que dificulta enormemente una referencia sistemática a los supuestos de los arts. 1.182 y 1.184 del mismo cuerpo legal, que disponen a propósito de las causas de extinción de las obligaciones y en la sede concreta de la "pérdida de la cosa debida", que: "quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse constituido éste en mora" y "también quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultase legal o físicamente imposible".

TRIGÉSIMO PRIMERO.- Los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido Ä«exceptio non adimpleti contractus»? y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo ÄÄ«exceptio non rite adimpleti contractus»Ä, excepciones no reguladas en el ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos ÄÄarts. 1.124 ó 1.100, apartado último, del Código CivilÄÄ, y viene siendo sancionada por la jurisprudencia SS.T.S., de 17 de enero de 1975, 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985, entre otras muchasÄ. La excepción de contrato no cumplido únicamente puede prosperar si falta en absoluto la entrega; si la cosa adquirida se evidencia diversa de aquella sobre la que recayó el consentimiento Ä«aliud pro alio»Ä o se revela absolutamente inidónea para alcanzar el fin a que naturalmente se encuentra destinada. Por su parte, la de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991).

Conforme a la doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 1.124 del Código Civil se exige para la prosperabilidad de la resolución que se trate de obligaciones en la que el principio de reciprocidad esté perfectamente establecido, sean exigibles y se manifieste una actitud obstativa al cumplimiento de los convenido ÄÄS.S.T.S. entre otras, de 7 de julio, 28 de septiembre y 11 de octubre de 1982, 25 de febrero y 25 de noviembre de 1983, 11 de febrero, 20 de mayo y 31 de octubre de 1985, 24 de enero, 4 de marzo y 17 de septiembre de 1986, entre otrasÄÄ, si bien, con la mirada puesta en la realidad social, la equidad y la justicia artículo 3.1 y 2 del Código Civil), al objeto de evitar que una rigurosa aplicación de esta doctrina pudiera frustrar los legítimos derechos de los acreedores, el propio Alto Tribunal ha venido elaborando una doctrina matizadora social y jurídicamente lógica: la de que un pronunciamiento exclusivo, en cuanto no aparece expresamente en la letra ni en el espíritu del artículo 1.124 del Código Civil, sino que ha de ser cohenestada, cuando ello sea factible, con la posibilidad de que existan actos o conductas del deudor que permitan inducir el incumplimiento de la obligación ÄÄS.S.T.S. entre otras de 6 de junio de 1983; 31 de mayo, 25 de junio y 13 de noviembre de 1985; 7 de julio de 1987; 13 de octubre, 14 de noviembre, 1 y 20 de diciembre de 1989; y 24 de febrero de 1990, entre otrasÄÄ; dichos actos no son otros que cuantos constituyen un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una pertinaz conducta obstativa; o un cumplimiento relativo, defectuoso con anormalidad resistencia o demora excesivas, que hagan desaparecer el interés en la contraprestación originariamente pactada, o la convierten en inútil y aún en perjudicial por frustrar el fin económico del contrato ínsito en la causa, quebrantando la mutua buena fe negocial ÄÄ«fragente fidem, fides non est servanda» ÄÄ y del principio y norma que obliga a estar a lo pactado ÄÄS.S. T.S. de 29 de enero, 4 de octubre, 12 y 18 de noviembre de 1983, 28 de febrero y 27 de octubre de 1986, 17 de marzo y 30 de junio de 1987, etc.ÄÄ.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- El principio civil de «conservación del pacto», impone la validez parcial y reducción del precio (en los supuestos de imposibilidad parcial, incumplimiento parcial, evicción parcial o ineficacia parcial por falta de ratificación) a menos que se pruebe que el contrato no se habría celebrado sin la parte inválida, o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes. Doctrina aplicada reiteradamente por la jurisprudencia en los supuestos de incumplimientos o imposibilidad parcial (SSTS de 5 de julio de 1980 y 5 de noviembre de 1982) admitiéndose jurisprudencialmente la reducción del precio (SSTS de 13 de mayo de 1985 y 10 de mayo de 1989); admitiéndose también el deber de pago parcial del cumplimiento defectuoso que resulta de utilidad al acreedor (STS, Sala 3.ª, de 29 de julio de 1989). En definitiva es aplicable a estos supuestos lo prevenido para la exceptio non rite adimpleti contractus quedando al prudente arbitrio del juzgador establecer en equidad la reducción de las prestaciones y en base a los concretos datos que al litigio se aporten.

TRIGÉSIMO TERCERO.- Es indudable la necesidad de revisión de las condiciones pactadas cuando existan alteraciones sobrevenidas en los trabajos contratados. Lógicamente, la posibilidad de dicha alteración supone un riesgo económico evidente, toda vez que el cambio de lo pactado en la ejecución de las obras es algo frecuente y normal. El art. 1593 CC permite la posibilidad de la alteración del precio cuando se haya hecho algún cambio que suponga un incremento de la obra. Se requiere para ello una serie de condiciones como son la existencia de un contrato a precio alzado y que la obra se halle precisada. En segundo lugar se requiere una efectiva modificación o incremento de obra que suponga una desviación de lo ejecutado respecto de lo proyectado y que redunda en un incremento del coste de la ejecución. Y por último es necesaria la autorización del dueño, sin que sea necesario que adopte la forma escrita bastando la verbal (SsTS 31-1-67 y 31-10-80), e incluso la tácita (SsTS 20 de junio de 1975, 8 de enero de 1985, 10 de junio de 1992, entre otras).

TRIGÉSIMO CUARTO.- En efecto, respecto al pago del precio debe respetarse el acordado para un trabajo de determinadas características denominado «presupuesto». Sin embargo la Jurisprudencia (SsTS 15 de marzo de 1990, 10 de junio de 1992, 21 de julio de 1993, 13 de diciembre de 1994) ha declarado que el principio de invariabilidad del precio de una obra contratada por precio concreto conforme al art. 1.544 C.C. carece de aplicación cuando se introduzcan cambios en la ejecución, alterando el proyecto inicial y produciendo aumento de los trabajos contratados. No obstante para cualquier variación es indispensable la voluntad del interesado, sin que su autorización de innovaciones requiera constancia en forma determinada, al ser suficiente la verbal e incluso tácita, pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado la modificación sin mostrar oposición (SsTS 10 de junio de 1992, 21 de julio de 1993).

Más allá de la literalidad del art. 1593 CC, de naturaleza eminentemente dispositiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado de una manera muy flexible los requisitos para la ampliación de la obra inicialmente convenida, y, en particular, en lo que se refiere a la autorización que el propietario ha de prestar en el supuesto previsto en el segundo inciso de dicho precepto, de tal manera que no se exige autorización por escrito ni tampoco cambio de plano, entendiéndose que existe autorización del propietario por el hecho de llevar a cabo el contratista las obras sin protesta del comitente (S.T.S. de 21 junio de 1982), y que vale la autorización prestada de modo verbal o tácito (entre muchas otras, SS.T.S. de 8 enero de 1985, 2 diciembre de 1985, 28 febrero de 1986, 23 noviembre de 1987, 25 enero de 1989, 24 abril de 1989, 9 junio de 1989, 3 julio de 1990). En el caso que nos ocupa, pese a la ausencia de una autorización escrita a la contratista demandante para la ampliación de la obra inicialmente presupuestada, el examen de las actuaciones permite concluir que tal autorización existió en la realidad, siquiera sea de modo tácito o verbal, pues, tanto la documental como la confesión de la parte demandada son elocuentes al afirmar que la modificación se produjo a instancias de la demandada, y, de otra, ser el momento en que se le reclama el importe de las modificaciones a través de la demanda rectora de las actuaciones cuando invocan la falta de firma del presupuesto de ampliación

como hecho obstativo al pago que se le reclama. Acreditado que la ampliación fue realizada con la autorización de los comitentes, no se puede negar el derecho de la actora a cobrar su importe, aun cuando esa pretensión tenga por base una factura no soportada en un presupuesto precedente y firmado en prueba de aceptación por la demandada que en nada empece la realidad de la ampliación.

En caso de alteración del acuerdo inicial sobre las características de los trabajos, el pago ha de efectuarse según lo ejecutado (STS de 13 de diciembre de 1994). El precio de los trabajos no incluidos en el presupuesto o constitutivos de modificaciones del mismo ha de calcularse según su valor en el mercado. Las razones de oposición a la reclamación no son atendibles pues la realización de mayores unidades de trabajo comporta una variación del inicialmente contratado aceptada por la entidad demandada.

TRIGÉSIMO QUINTO.- La parte demandada afirma no ser atendibles los presupuestos de ampliación por el solo hecho de que los mismos no se encuentran firmados por sus patrocinados en prueba de aceptación.

Pero este solo hecho es insuficiente si, como aquí acontece, deben considerarse acreditados por las manifestaciones del Jefe de Obra, Señor Castaño, la realidad de parte de los trabajos incluidos en ellos y, consecuentemente, de aquellos cuyo importe se reclama, que suponen una alteración (por incremento) de la obra realizada en relación con la inicialmente proyectada e incluida en el presupuesto inicial, alteración concretada en los trabajos que se relacionan en el informe emitido por aquél, cuya realidad y ejecución no ha sido desvirtuada por la documentación aportada por la demandada (acta notarial y presupuesto de la entidad «Activa Barajas, S.L.») insuficiente pues el Notario no es técnico y se limita a declarar la conformidad de las fotografías aportadas con la realidad constatada por él y el presupuesto no ha sido siquiera autenticado, pues en este caso la fe notarial alcanza únicamente a la aportación del documento por los aquí demandados y a que éstos manifestaron haberle sido expedido por dicha entidad y ser entregada por los mismos para su incorporación por fotocopia legitimada al acta.

A su vez, los demandados oponen una objeción intrínsecamente inatendible: que se trata de trabajos que aparecen cuando menos duplicados o comprendidos en el presupuesto inicial. Como evidencia la mera lectura de uno y otros documentos, en ellos se recogen trabajos distintos y en modo alguno los enunciados en las ampliaciones pueden entenderse --al margen de una intelección voluntarista, interesada y subjetiva-- idénticos a los comprendidos en aquél; a su vez, se ejecutaron con el conocimiento y consentimiento de los propietarios, y respecto de los que se pretende percibir su importe no se aduce ni acredita defecto alguno. O que el importe de los defectuosamente ejecutados o no realizados pretenda ser cobrado. En buena lógica la alteración y aumento de la obra supone una consecuente alteración y aumento del precio.

TRIGÉSIMO SEXTO.- Así las cosas, mal puede reprocharse a la parte actora haberse conducido con mala fe o con abuso de derecho como postulaba la parte demandada en su contestación.

Debe destacarse que la grandeza y la miseria del art. 7 C.C. resultan de las inevitables antinomias del concepto mismo de Derecho. Oportunidad y racionalidad, o mejor justicia del caso concreto y validez general, son elementos necesarios del Derecho y de la Justicia, que frecuentemente se hallan en conflicto en la realidad. En este conflicto, la apelación a las cláusulas generales entraña una aspiración a la Justicia en el caso concreto y una propensión a limitar la igualdad ante el Derecho. Las cláusulas generales son normas jurídicas positivas, esto es, mandatos generales de la Ley dirigidos al Juez, quien, consecuentemente, en el caso de reenvío a la «buena fe», los ejecuta o cumple simplemente mediante un juicio lógico anticipado ÄÄhipotéticoÄÄ o subsunción, que se diferencian, empero, de los demás preceptos jurídico- positivos únicamente por dos notas: por su configuración indeterminada; y, de otra parte, por el reenvío que hace a conceptos metajurídicos, objetivos sociales o intereses individuales. Empero hoy ya no se controvierte que la aplicación del Derecho no se limita a la realización de una figura lógica acabada, de un juicio analítico, sino que es siempre interpretación. Rara vez la configuración necesariamente abstracta de la norma jurídica permite, ante las proteicas e inagotables posibilidades que ofrecen los concretos conflictos inter-subjetivos, la concreción que permita considerar suficientes simples juicios analíticos; antes bien, la aplicación judicial del Derecho es, como toda interpretación, realización de valor, id est, una elección entre varias valoraciones posibles hacia cuyos principios se orienta aquélla. Y en la medida en que la aplicación que de la norma se hace en la decisión judicial, considerada como realización de la referida elección, contiene elementos volitivos junto al acto de juicio lógico, cada decisión constituye un elemento de una nueva creación de Derecho (law in making). Sin embargo, la relación entre la cláusula general y el caso concreto no es tan simple como la subsunción lógica de los particular en lo general. La uberrima fides del art. 7 C.C. es una referencia a máximas de experiencia que han de actualizarse in foro; por este motivo, tampoco es paladino que su aplicación haya de hacerse mediante la recepción in complexu de representaciones valorativas de carácter ético-social general, sino que, más bien, ha de procederse a la actualización individual y voluntaria a las circunstancias en presencia. Como se ha llegado a decir con acierto, en las cláusulas generales como la examinada nos hallamos ante directrices que como tales per definitionem remiten a su vez a una significación que ha de averiguarse; esto es, directrices orientadoras y no puntos fijos concretos. Presupone como dada una norma que, en realidad, debe ser primero elaborada, como hipótesis, para la situación conflictiva concreta.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- No se aprecia en la parte demandante un «inciviliter agere» ÄÄo «incivile ac inusitatum»ÄÄ; no actúa con «abuso de derecho» al impetrar el auxilio judicial para reclamar el importe de los trabajos que acredita haber ejecutado, y que no ha culminado por la negativa de la parte demandada.

La S.T.S., Sala Primera, de 10 de febrero de 1998 recoge la doctrina de la de 5 de junio de 1972, la cual sienta, según ha declarado con reiteración la jurisprudencia de la propia Sala Primera, reflejada, entre otras, en la S.T.S. de 28 de noviembre de 1967, que para que el ejercicio de un derecho pueda calificarse de abusivo es menester que en su realización concurran los siguientes elementos esenciales: 1.º uso de un derecho objetivo y externamente legal; 2.º, daño a un interés no protegido por una especifica prerrogativa jurídica; y 3.º, inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada de forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca no a un fin serio y legítimo sino al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener beneficios propios ÄÄSS.T.S., Sala Primera, de 14 de febrero de 1944, 25 de noviembre de 1960, 10 de junio de 1963 y 12 de febrero de 1964, 30 de mayo de 1995, 5 y 15 de marzo, 20 de julio y 25 de septiembre de 1996, 10 de febrero y 30 de junio de 1998ÄÄ, id est, a un «animus nocendi» o intención dañosa que carezca del correlativo a una compensación equivalente ÄÄSS.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1958, 22 de septiembre de 1959, 4 de octubre de 1961, 26 de abril de 1976, 2 de junio y 7 de julio de 1981, 22 de abril de 1983, 25 de junio de 1985, 14 de febrero y 30 de junio de 1986, 9 de septiembre de 1987, 12 de noviembre de 1988, 1 y 27 de febrero de 1990, 5 de marzo y 11 de mayo de 1991, 20 de febrero y 3 de noviembre de 1992, 17 de febrero y 5 de abril de 1993, 6 de mayo, 11 de julio y 2 de diciembre de 1994, 13 de febrero de 1995, 5 de marzo y 25 de septiembre de 1996, 4 de julio y 10 de octubre de 1997ÄÄ, no deduciéndose tal resultado cuando sin traspasar los límites de la equidad y la buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle ÄÄSS.T.S., Sala Primera, de 27 de febrero de 1958, 4 de marzo de 1959 y 7 de junio de 1960ÄÄ, por oponerse a ello la máxima «qui iure suo utitur neminen laedit» ÄÄSS.T.S., Sala Primera, de 17 de abril y 17 de noviembre de 1965 y 12 de febrero de 1966ÄÄ; a salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad, estimando la inexistencia de «iusta causa litigantis» ÄÄSS.T.S., Sala Primera, de 4 de abril de 1932, 20 de abril de 1933, 13 de junio de 1942, 14 de febrero de 1944, 17 y 27 de febrero de 1958, 4 de marzo y 22 de septiembre de 1959, 7 de junio y 25 de noviembre de 1960, 4 de octubre de 1961, 10 de junio de 1963, 17 de abril y 17 de noviembre de 1965, 12 de febrero de 1966, 28 de noviembre de 1967 y 5 de junio de 1972, entre otrasÄÄ. Sobre deber acudirse a este expediente sólo en casos patentes ÄÄSS.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 1987, 20 de febrero de 1992 y 27 de abril, 11 de julio y 2 de diciembre de 1994ÄÄ, en este caso no concurren los presupuestos determinados en las resoluciones que se acaban de mencionar porque la parte actora ha ejercitado su derecho constitucional al cumplimiento en sus propios términos de una relación negocial con el objetivo de poner término a una situación jurídica de incumplimiento contractual, con la concurrencia a su favor, por ello, de una «iusta causa litigantis», que excluye todo abuso de derecho, pues no se ha probado la intención de dañar ÄÄSS.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero de 1992, 27 de abril y 11 de julio de 1994, 5 de marzo de 1996 y 9 de febrero y 30 de mayo de 1998ÄÄ, ni la falta de un interés legítimo, ni de una conducta de mala fe o contra la función social del derecho instado, cuyos límites normales fueron respetados ÄÄSS.T.S., de 27 de mayo de 1988, 15 de junio de 1995, 5 de marzo y 30 de octubre de 1996, 3 de julio de 1997ÄÄ.

TRIGÉSIMO OCTAVO.- La estimación de la demanda determina que hayan de imponerse a los demandados vencidos las costas de la primera instancia (art. 394 LEC).

TRIGÉSIMO NOVENO.- La estimación parcial del recurso interpuesto y la revocación --por razones formales-- de la sentencia dictada en la primera instancia apareja que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la sustanciación de esta alzada, por disposición expresa del art. 398 LEC 1/2000.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Eva y Don Guillermo frente a la sentencia dictada por el Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 49 de los de Madrid en fecha 12 de diciembre de 2003 en los autos de procedimiento declarativo ordinario seguido ante dicho órgano al núm. 0346/2003, procede:

1.º REVOCAR la referida resolución por falta de debida motivación.

2.º ESTIMAR la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil «Symate, S.L., Empresa de Servicios» frente a Doña Eva y Don Guillermo y en su virtud:

1.- Se condena a los referidos demandados a abonar a la entidad demandante la cantidad de 26.166,66 euros e intereses legales desde la interposición de la demanda.

2.- Se condena a los referidos demandados al pago de las costas de la primera instancia.

3.º NO HABER LUGAR A ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO RESPECTO DE LAS COSTAS devengadas en la presente alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, preniviéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de la Sala núm. 0346/04, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.