Sentencia Civil Nº 235/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 696/2006 de 08 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00235/2007

Fecha: 8 de mayo de 2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 696/2006

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Apelante: ENTIDAD MERCANTIL "TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A."

PROCURADOR: D. IGNACIO CUADRADO RUESCAS

Apelado: ENTIDAD MERCANTIL "3 C COMMUNICATIONS SERVICES S.A."

PROCURADORA: Dª CARMEN ORTIZ CORNAGO

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 263/04

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 7 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a ocho de mayo de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 263/2004, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 696/2006, en los que aparece como parte apelante ENTIDAD MERCANTIL TELEFONICA SOCIEDAD OPERADORA DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES EN ESPAÑA S.A representada por la procuradora Dª. MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO, y como apelada ENTIDAD MERCANTIL 3C COMMUNICATIONS ESPAÑA S.A. representada por el procurador D. IGNACIO CUADRADO RUESCAS, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 263/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D. LORENZO VALERO BAQUEDANO Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Madrid se dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de dos mil cinco , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda de juicio ordinario formulada por el Procurador D. Ignacio Cuadrado Ruescas, en nombre y representación de 3 C Telecomunications Services S.A. debo CONDENAR Y CONDENO a Telefónica de España SA a que, tan pronto sea firme esta Resolución, indemnice a la actora en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia, conforme a las bases y conceptos valorados en informe pericial de fecha 19 de abril de 1999 emitido por D. Blas , exclusión hecha de la partida relativa a honorarios correspondientes a defensa jurídica, todo ello con referencia al 30 de abril de 1995.

No procede hacer especial imposición de las costas procesales causadas."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª. Carmen Ortiz Cornago, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de abril del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante Telefónica de España S.A. inicia su recurso aludiendo al acto ilícito del que se derivan los daños y perjuicios que se reclamaron de contrario. Tal sería la existencia de una práctica de abuso de posición de dominio prohibida por art. 6.2.c) de la Ley 16/1989 de 17 de julio de Defensa de la Competencia consistente en la negativa y retrasos injustificados de suministro de líneas telefónicas a 3 C Communications de España, S.A. Dicha práctica infringe además el art. 86 del Tratado CE. Así se declaró por Resolución del Tribunal de la Competencia de 1 febrero 1995 confirmada en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo por S. de la Sala Tercera del T.S. de 6 marzo 2003 . Siendo indiscutida esa actuación, el objeto litigioso se centra en la valoración de los daños y perjuicios derivados de aquella a cuyo efecto ha de estarse a lo dispuesto en el art. 13.2 LDC , es decir, a su determinación en vía civil. En este punto surge su definición y alcance conceptual: el retraso y la restricción de la capacidad para competir y expandirse con la consiguiente pérdida de ingresos, lo que integraría el lucro cesante como daño indemnizable.

SEGUNDO.- A lograr su imprescindible fijación y exactitud causal tiende toda la prueba pero siempre con clara diferenciación de los criterios que sobre la antijuridicidad de la conducta de Telefónica fueron tomados en consideración por el T.D.C. para declarar desleal aquélla. En este sentido el antecedente necesario a tal fin ha de recoger el conjunto de datos fácticos que permitan hacer efectiva la aplicación del art. 219.2 LEC de modo que lo que se dispone como "simple operación aritmética" sea realidad comprobable y no vía paralela susceptible de interpretaciones particulares. A pesa del riesgo simplificador lo que procede desechar serán los criterios dudosos, conceptos genéricos, previsiones contingentes y en suma, todo factor, elemento, cálculo, base o explicación sin suficiente claridad o precisión, contrarios al mandato legal y en ese proceso de interpretación estricta se incluirán las reglas de la sana crítica que presiden las valoraciones de la prueba pericial. Precisamente porque le citado art. 219.2 impone innovaciones de seguridad jurídica contraria a pronunciamientos tácitos. De aquí el carácter restrictivo que consigna y atribuye la E.M. de la Ley 1/2000 a este precepto . Y con este significado simplificador y restrictivo se ha de determinar los siguientes datos técnicos: primero, el periodo de tiempo a lo largo del cual se produjeron los retrasos en el suministro de líneas por parte de Telefónica a 3 C.

TERCERO.- Efectivamente, en la sentencia recurrida se recoge la fecha límite de 30 abril 1995 . Ahora bien, aún admitiendo el criterio apriorístico de un tiempo mínimo para relanzar la actividad comercial, tal principio ha de ajustarse al caso concreto de 3 C y completarse con el dato reflejado en el exp. 350/94 del TDC a propósito de la adopción de medidas cautelares. Lo cierto es que en 8 abril 1994 (exp. MC 6/94) se acordó ordenar a Telefónica "que suprima los obstáculos que opone para la conexión de líneas telefónicas a 3C...". Consta también que 3C (según su escrito 11 julio 1994) volvió a obtener "las líneas que precisa para la prestación de sus servicios". La fecha, pues, documentada, clara y precisa en términos del art. 219.2 LEC es la de 8 abril 1994 frente a la que no se explica técnicamente la razón de situarse el límite de duración el 30 abril 1995 salvo esa referencia genérica incompatible con el rigor que exige el último precepto citado. En segundo lugar y en cuanto al número de líneas solicitadas por 3C y suministradas con retraso se trataría de un dato exacto, computable en cualquier base de cálculo para efectuar la operación aritmética correcta evitando generalizaciones de conjunto. A tal efecto basta comprobar la secuencia de peticiones, concesiones y demoras transcritas en la Resolución de 1 febrero 2005 del TDC. Como Hecho Probado 7.- se establece un total de 252 líneas suministradas con retraso pero a este dato hay que añadir los reflejados en los requerimientos notariales con el resultado final de 143 conforme extenso detalle del correlativo Sexto de la contestación a la demanda, apartado c) y que ha de estimarse para su inclusión en dicha operación.

CUARTO.- En tercer lugar se plantea la duración del retraso como factor a tener en cuenta. De nuevo la inclusión de un dato temporal tiende a determinar el resultado indemnizable por el simple argumento de que no es irrelevante ni equivalente la privación de líneas tres días, tres semanas o tres años según gráfica expresión de la apelante que por su sencillez y lógica no precisa de comentarios adicionales. Y sentado que el retraso medio fue de cuatro meses y once días también habrá de considerarse computable este factor. Se trata a continuación el problema de la previsible situación de 3C caso de no haberse dado la actuación de Telefónica origen de la presente reclamación. Es una cuestión polémica en que por fuerza deben limitarse al máximo los criterios de mera hipótesis. Por ello se hace preciso revisar cifras sobre la media de terminales instalados en los países europeos de referencia y los cálculos del informe de D. Blas . En realidad, frente a la cifra de 1282 terminales, la media de los once países que se toman como referencia en la primera columna del cuadro del Anexo del informe del perito Sr. Blas , para 1993, se interpreta otra que se corresponde a la real de la media sobre un total de 6.476 terminales telefónicos de los once países y cuya media sería de 588 terminales por país. Claro que en esa media incidiría la extensión territorial, población y situación del mercado y que no se puede equiparar la potencialidad de mercados como Luxemburgo y Francia pero si como señala la sentencia recurrida el número de líneas instaladas por las empresas participadas por el grupo al que pertenecía 3 C en la mayor parte de los países donde operaba era menor al número de líneas que la demandante había solicitado en España puede y sí se asume como criterio inaplicable la equivalencia de países de muy distinta potencialidad, lo cierto es que con los datos de la repetida columna primera, los 1282 terminales para 1993 superarían en 402 los de Alemania (se le asignan 880) y el doble de Italia (con 641). Y ello con sólo dos años de actividad. También para Inglaterra y ya en 1994 se habrían superado sus terminales. Estos resultados de fácil comprobación, permiten ponderar el por qué de estas multiplicadas previsiones que aventuran el seguro éxito empresarial descartando cualquier hipótesis en contrario. Dentro de estos cálculos es destacable también el hecho de que desaparecidas las restricciones sólo se solicitaran veinte líneas nuevas. De aquí que la remisión en bloque a las bases y conceptos del informe pericial de D. Blas requiera un ajuste acorde con la mayor exactitud y rigor de claridad y precisión exigidas por el repetido art. 219.2 de la LEC incluyéndose como base, la de una previsión en los años 1991, 1992 y 1994.

QUINTO.- En cuanto a los ingresos medios por línea que la actora podría haber obtenido, se suscita una cuestión interpretativa sobre los efectos que la remisión de la sentencia a los cálculos del informe del Sr. Blas pudiera acarrear a propósito de un dato recogido en dicha resolución. Como en el apartado 5/ del F.J. segundo se consigna la cifra de 669 pesetas, conviene despejar cualquier duda al respecto, por otra parte descartada por la apelada y ratificar tal cantidad por terminal y día. Por último, la apelante expone una síntesis sobre la situación de la demandante caso de no haberse dado los retrasos y la dudosa rentabilidad del negocio. Se trata en todo caso de una argumentación que deja incólume la ratio decidendi de la resolución impugnada porque se plantea en términos de trascendencia o volumen de la rentabilidad del negocio. Precisamente y para ajustar esa rentabilidad como concepto indeterminado se introducen las precedentes correcciones y la final del incremento del 20 % adicional por el carácter "pionero" de la actora y que se ha de excluir por su generalismo y falta de explicación técnica convincente: no se explica la repercusión del concepto ni la valoración del mismo. Por eso cuando se impugna su estimación ha de admitirse dicha impugnación para calcular la indemnización con arreglo a los principios que actuarán como bases estimadas en este recurso.

SEXTO.- Conforme al art. 398 de la LEC no procede imposición de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Telefónica de España S.A. contra la sentencia de 30 de Diciembre de 2005 del JPI nº. 7 de Madrid, dictada en procedimiento 263/04, revocamos dicha resolución en el sentido de incluirse también como bases de ejecución las siguientes:

- Se excluye el 20% adicional en concepto de empresa pionera.

- Los retrasos en el suministro de líneas y consiguiente restricción de la capacidad para competir de la actora cesaron a partir de 8 de Abril de 1994.

- Las líneas suministradas con retraso fueron 143

- La duración media del retraso en la concesión de las 143 líneas fue de cuatro meses y once días

- El número de terminales que habría podido tener instalados la actora en 1993, es de 588, debiendo deducirse de dicha cifra el número de terminales que podría haber tenido instalados en 1991, 1992 y 1994.

- Los ingresos netos medios por terminal y día que pudieran haberse producido ascienden a 669 pesetas.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.