Sentencia Civil Nº 235/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 679/2007 de 17 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00235/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7037170 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 679/2007

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 119/2002 (ACUMULADO ORDINARIO 180/2002, JZDO. PRIMERA ISNTANCIA Nº 63 DE

MADRID)

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MADRID

De: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID

Procurador: AGUSTÍN SANZ ARROYO

Contra: GABINETE GASTRONÓMICO, S.L., Felix

Procurador: MARÍA SOLEDAD SAN MATEO GARCÍA, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente: ILMO. SR. DON MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªANA Mª OLALLA CAMARERO

En Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos Nº 119/2002 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de Madrid, con la acumulación del Procedimiento Ordinario 180/2002 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 63 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandado en el Procedimiento de Instancia (demandante en el Procedimiento acumulado Nº 180/202) la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CL. DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador Sr. Don Agustín Sanz Arroyo y defendido por Letrado, y de otra como apelado demandante (demandado en el Procedimiento acumulado 180/202) la mercantil GABINETE GASTRONÓMICA, S.L., representada por la Procuradora Sr. Dª Soeldad San Mateo García y defendida por Letrado, y DON Felix , que noc omaprece y rebelde en esta Instancia, sin representacióna asignada, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordianrio.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Ilmo. Sr. Don MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Madrid, en fecha 23 de noviembre de 2.006, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Se desestima la demanda de impugnación de los acuerdos de la Comundiad de Propietarios tomados en las Juntas Extraordianrias de fechas 7-11-2001 y 8-1-2002, por ser conformes a la legalidad del artículo 17 de la L.P.H ., y por consiguiente válidos. Así mismo se desestima la demanda acumulada formulada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid contrl Felix y GABINETE GASTRONÓMICO, S.L., sobre las ilegalidades denunciadas no suficientemente acreditadas, debiendo la Comunidad de Propietarios facilitar la ejecución de las deficiencias enumeradas por los técnicos para el adecuado funcionamiento tanto del aparato del aire acondicionado y la isntalación de una nueva chimenea, ejecuciones que correrán a cargo de la parte demandada acumulada.

No se hace expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada (demandante en el Proceso acumulado Nº 180/2002 del Jzgdo. Nº 63 de Madrid). Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 15 de enero de 2.008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de marzo de 2.008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta litis se instauró a raíz de la demanda interpuesta por la representación procesal de don Felix y don Eduardo -ambos actuando en su propio nombre y cada uno de ellos, además, en el de las comunidades de bienes DIRECCION001 , C.B., y DIRECCION002 , C.B., respectivamente- contra la comunidad de propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, en cuya demanda se impugnaron determinados acuerdos adoptados por la citada comunidad de propietarios, solicitando que se revoquen los mismos, se permita a los actores la realización de las obras reseñadas en la propia demanda conforme a un informe técnico acompañado, y se deniegue a la comunidad la posibilidad de exigir un contrato de alquiler. La parte demandada se opuso a dichas pretensiones interesando la íntegra desestimación de las mismas. Posteriormente, se acumuló a este procedimiento la demanda interpuesta por la representación procesal de la comunidad de propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid contra don Felix , en su calidad de propietario del local comercial sito en dicho inmueble, contra cuantos otros copropietarios pudieran existir, y contra la entidad mercantil Gabinete Gastronómico, S.L., arrendataria de dicho local que regenta en él el restaurante La Torrada de Chamberí, solicitando que se declare la legalidad de las obras efectuadas en la azotea del inmueble de referencia para la instalación del aire acondicionado del restaurante citado y para el acondicionamiento de la chimenea abierta en el patio común, así como la utilización indebida de la azotea común de dicha finca, impetrando también la condena de los demandados a reponer la chimenea a su estado original y dejarla libre de la instalación, de manera que, si no lo hacen por sí mismos, se permita a la comunidad la ejecución a costa de aquéllos. Los demandados se opusieron a dicha demanda impetrando la total desestimación de la misma.

En la sentencia que puso fin al primer grado jurisdiccional -cuyo fallo se ha transcrito literalmente en el antecedente de hecho primero de esta resolución- se desestimaron ambas demandas, si bien se explicitó que la comunidad de propietarios debía facilitar la ejecución de las deficiencias enumeradas por los técnicos para el adecuado funcionamiento del aparato de aire acondicionado y la instalación de una nueva chimenea, ejecuciones que deben correr a cargo de la parte demandada acumulada.

Contra dicha resolución se alzó, apelándola, la representación de la comunidad de propietarios litigante, la cual propugnó que, con revocación de la sentencia impugnada, se acceda a las pretensiones deducidas en sus escritos de demanda y oposición, y con ese designio arguyó error en la valoración de la prueba por parte del Juez "a quo" e incongruencia de la sentencia. La representación procesal de Gabinete Gastronómico, S.L., se opuso al recurso y propugnó la total desestimación del mismo.

SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso, la apelante alegó error del Juzgador en la valoración de la prueba practicada en relación con los quórums necesarios para la válida adopción de los acuerdos adoptados respecto a una servidumbre de salida de humos, una servidumbre de paso para las nuevas bajantes de las líneas frigoríficas, y la instalación de máquinas condensadoras en la azotea del edificio (todo ello en relación con el documento nº 6 aportado con la demanda acumulada), aduciendo que para esos acuerdos era necesario el consentimiento unánime de los condueños pues con ello se alteraba la configuración o estado exterior del patio de luces y azotea, unanimidad que no se produjo.

Este motivo no puede prosperar porque la propia comunidad de propietarios apelante aportó con su demanda como nº 6 un documento relativo a los acuerdos referidos -constando en él, efectivamente, que hubo dos votos en contra-, pero en modo alguno solicitó en la fase de alegaciones del primer grado jurisdiccional la nulidad de tales acuerdos, hasta el punto de que en el suplico de su demanda no se incluyó ninguna petición al respecto ni se impugnó acuerdo alguno de la comunidad propietarios, razón por la que en la alzada no cabe siquiera examinar ese tema novedoso en relación con los términos en que fue planteado el debate en la fase de alegaciones del primer grado jurisdiccional, lo que no puede ser aceptado ya que infringe lo establecido en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual prohíbe que lo que sea objeto del proceso en la demanda, la contestación y, en su caso, en la reconvención, sea alterado posteriormente por las partes, al tiempo que, con ello, se contravienen los principios "pendente apellatione nihil innovetur" y "tantum devolutum quantum apellatur", según los cuales el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. En suma, esa alteración es inaceptable por mor del principio de preclusión (artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), del ámbito legalmente establecido para el recurso de apelación (artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de la proscripción de la indefensión en todo proceso (artículo 24 de la Constitución).

TERCERO.- Como segundo argumento impugnativo, la apelante aseveró que en los fundamentos de Derecho cuarto y sexto de la sentencia se había incurrido en error en la valoración de la prueba practicada porque la autorización dada en su día por la comunidad de propietarios para la sustitución de la chimenea de humos quedó supeditada a que se respetaran escrupulosamente la ubicación y medidas de la chimenea existente, y en cuanto a las máquinas condensadoras la autorización se sometió a que la beneficiaria aceptara determinadas condiciones, como la solución de problemas con la comunidad, ausencia de vibraciones, nivel de ruido, solución de los problemas en 24 horas, facultad por parte de la comunidad de propietarios de anular el permiso si no se cumplía alguna de las condiciones enumeradas anteriormente, disponibilidad para cortar los equipos, contrato de mantenimiento de los mismos, y contrato de arrendamiento de duración determinada de la superficie ocupada, puntos que fueron aceptados expresamente por la beneficiaria de la autorización, excepto la disponibilidad para cortar los equipos, el contrato de mantenimiento de los mismos, y el contrato arrendamiento de duración determinada de la superficie ocupada.

Este alegato tiene que ser rechazado porque, sin necesidad de entrar en otras consideraciones, se ha constatado en el pleito que, tal como arguyó la parte apelada, los apartados que la recurrente asegura fueron incumplidos por la demandada acumulada no fueron acordados entre ambas partes cuando se concedió la autorización a finales del año 2000 (según consta en el acta de la junta celebrada el 7 de junio de 2001 y en el documento número 6 aportado con la propia demanda acumulada), sino que la comunidad de propietarios trató de imponer tales condiciones aproximadamente un año después de haber concedido la autorización, por lo cual resulta de todo punto inviable atribuir a la demandada acumulada un incumplimiento sobre determinados aspectos que no fueron convenidos en su momento.

CUARTO.- En último lugar, invocó la apelante la incongruencia de la sentencia de primera instancia y el error en la valoración de la prueba practicada en relación con el fundamento de Derecho quinto, sosteniendo que la demandada instaló una chimenea sin forrar -es decir, sin ningún tipo de aislamiento- con lo que incumplió los acuerdos exigidos para esta instalación por cuanto la autorización quedó condicionada a que se respetaran escrupulosamente las medidas de la chimenea ya existente, y añadiendo que se da incongruencia "extra petitum" en la resolución combatida porque se permite la instalación de una nueva chimenea cuando la realidad es que ya existe una, aun cuando no cuente con los requisitos que fueron exigidos por la comunidad de propietarios, de manera que si se confirma el fallo dictado por el Juzgado "a quo", la demandada acumulada no tendrá una chimenea sino dos.

Esta Sala no puede asumir el primero de dichos razonamientos, precisamente porque comparte en su integridad lo expuesto en el fundamento de Derecho quinto de la sentencia apelada, en sintonía con lo alegado por la parte recurrida. En efecto, a través de lo actuado en el procedimiento se ha acreditado que la chimenea existente desde hace unos veinte años es en la actualidad insuficiente para evacuar los humos de manera adecuada, razón por la que según lo informado en las actuaciones, cabrían dos soluciones, bien la demolición de la chimenea existente e instalación de una nueva, bien la instalación de una nueva chimenea respetando y dejando la anterior sin demolerla, habiéndose informado que la segunda solución sería más adecuada, razón por la que ha de llevarse a cabo la última de las opciones citadas, la cual, por lo demás, ni contraviene normativa alguna ni consta que genere perjuicio de ningún género para la comunidad de propietarios litigante en este proceso, hasta el extremo de que, según se informó, esta solución ahorraría molestias a los vecinos, mientras que la primera produciría ruido, escombros, polvo y suciedad en el patio y en el portal.

Por lo que concierne a si el Juez incurrió en incongruencia "extra petita", con vulneración de lo establecido en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 -utilizando análoga dicción que la previa del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 -, cabe recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha relacionado el veto a la incongruencia con el derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, con proscripción de la indefensión, consagrado en el artículo 24 de la Constitución. Así, el Alto Tribunal ha declarado que "cuando la resolución judicial (...) toma por base un acontecimiento o hecho distinto para fundamentar el fallo se incide en vicio de incongruencia, dejando a uno o varios de los litigantes sin la posibilidad de rebatir los nuevos argumentos o excepciones, produciéndose así una flagrante indefensión con trascendencia constitucional, puesto que la incongruencia constituye violación no sólo del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también del artículo 24 de la Constitución española, cuando la desviación de la pretensión es de tal naturaleza que supone (...) una completa modificación de los términos en que quedó constituida la relación jurídico-procesal en los escritos de demanda y contestación" (sentencia de 23 de enero de 1987 ), y ha destacado "la necesidad de que entre la parte dispositiva de una resolución judicial y las pretensiones oportunamente deducidas por los contendientes, exista la máxima concordancia y correlación, tanto en lo que afecta a los sujetos integrados en la relación jurídica procesal, como en lo que atañe al elemento objetivo, en torno al cual gira la controversia, de tal suerte que los Tribunales ajustarán su decisión a los hechos alegados por las partes en sus respectivos escritos (...), porque de lo contrario se contravendría la doctrina establecida por los principios generales del Derecho 'quod no est in actis non est in mundo', y 'sententia debet esse conformis libello'; y podrían quedar uno o varios litigantes sin la posibilidad de rebatir esos problemas, con la indefensión que ello llevaría consigo" (sentencia de 24 de octubre de 1995 ), de modo que, en principio, para comprobar si una sentencia es congruente han de contrastarse los pedimentos incluidos en los escritos de alegaciones formulados respectivamente por los litigantes en el inicio del proceso con la parte dispositiva de la resolución judicial, según ha enseñado el propio Tribunal Supremo, al precisar que "la falta de congruencia se pondera no sólo por la relación entre los considerandos, y el fallo, cuando los primeros predeterminen al segundo, sino también entre lo pedido en la demanda y discutido en la litis y los pronunciamientos de la parte dispositiva de la sentencia" (sentencia de 30 de abril de 1991 ) y que "la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensión procesal, no está substancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos rectores del proceso" (sentencia de 16 de mayo de 1996 ). A la luz de esa doctrina jurisprudencial, es parecer de este Tribunal que en el fallo de la sentencia recurrida se respetó el principio de congruencia y se adoptó una decisión ajustada al marco del debate litigioso tal como lo habían configurado las partes mediante sus respectivos escritos de demanda y demanda acumulada, así como a través de las correspondientes contestaciones, de manera que se rechazó la impugnación de acuerdos formulada por la actora originaria pero se accedió a que dicha parte pueda realizar a su costa las obras interesadas por ella conforme al informe técnico acompañado, sin apreciar la ilegalidad pretendida en la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios en relación con las obras efectuadas en la azotea, e imponiendo lógicamente a dicha comunidad la obligación de facilitar la ejecución de las obras mencionadas, en aras a lograr la efectividad de lo acordado.

QUINTO.- Al desestimarse la apelación, las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente en virtud de lo establecido en el artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la comunidad de propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2006, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid en los autos de juicio ordinario de los que trae causa el presente rollo, debemos resolver y resolvemos:

1º) Confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2º) Imponer a la apelante las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.