Sentencia Civil Nº 235/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 548/2007 de 09 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00235/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

t6

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 548/2007

Materia: Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales.

Órgano judicial de origen: Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 970/2003

SENTENCIA num. 235/08

En Madrid, a 9 de octubre de 2008.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro Mª Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 548/2007, los autos del procedimiento nº 970/2003, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, el cual fue promovido por D. Pedro Francisco contra URBAMOL SA, siendo objeto del mismo acciones de impugnación de acuerdos sociales.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador Dña. Carmen Iglesias Saavedra y el Letrado D. Rafael Belinchón Tapia por D. Pedro Francisco y el Procurador D. Carlos Ibáñez de la Cadiniere y el Letrado D. Juan Manuel López Delgado por URBAMOL SA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 4 de agosto de 2003 por la representación de D. Pedro Francisco contra URBAMOL SA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que:

"1º) En relación a la JUNTA GENERAL ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA MERCANTIL URBAMOL, SA", DE FECHA 14 DE JUNIO DE 2002 y de los Acuerdos adoptados en la misma, declare la nulidad Radical (contrario al orden público y al principio de buena fe) de la misma y de los acuerdos alcanzados, subsidiariamente la nulidad y, subsidiariamente, la anulabilidad, y en consecuencia, declare la nulidad de todas las Juntas Generales y Acuerdos adoptados por el Órgano de Administración con fecha posterior a la junta impugnada de 14 de junio de 2002.

4º) En relación a la JUNTA GENERAL ORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA MERCANTIL URBAMOL, SA", DE FECHA 25 DE JUNIO DE 2003 Y DE LOS ACUERDOS SOCIALES ADOPTADOS EN LA MISMA desarrollados en el cuerpo de este escrito, declare la nulidad Radical (contrario al orden público y al principio de buena fe) de la misma y de los acuerdos alcanzados, subsidiariamente la nulidad y, subsidiariamente, la anulabilidad.

Todo ello con expresa condena en costas a la demandada, dada su temeridad y mala fe."

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid se dictó sentencia, con fecha 12 de marzo de 2004 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Pedro Francisco contra URBAMOL SA absolviendo a ésta de los pedimentos de la actora y expresa imposición a dicha parte de las costas causadas".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Pedro Francisco se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por URBAMOL SA, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, donde tuvo entrada con fecha 14 de noviembre de 2007 y ante la que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La vista del asunto se realizó, con la presencia de las representaciones y defensas de ambas partes, con fecha 9 de octubre de 2008.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante D. Pedro Francisco discrepa de la resolución de la primera instancia, que le negó legitimación para impugnar las juntas generales de accionistas de la entidad URBAMOL SA celebradas el 14 de junio de 2002 y 25 de junio de 2003, aduciendo en su recurso: 1º) que sí ostentaba la condición de socio de dicha entidad mercantil al tiempo de ejercitar las acciones impugnatorias, aseverando que gozaba, al menos, del pleno dominio del 27,5 % de su capital social (merced a la titularidad de 550 acciones, en concreto aquéllas cuyo número va del 551 al 1.100); y 2º) subsidiariamente, considera que no puede negársele interés legitimo para impugnar tales acuerdos, ya sea como usufructuario de acciones, ya como tercero con implicación en el devenir de la entidad.

El recurrente denuncia que la junta de 14 de junio de 2002 se convocó y celebró en municipio distinto a su domicilio social (en Collado Mediano en lugar de en Madrid), intervino en ella un accionista que no ostentaba tal condición (Dª María Milagros , esposa de su hijo D. Daniel ) y se eligió un nuevo consejo de administración sin cesar previamente al anterior y sin que al demandante se le convocase ni se le notificase nada de ello.

Asimismo, respecto a la ulterior junta de 25 de mayo de 2003, aduce defectos de convocatoria, vulneración de sus derechos como socio al no haber atendido su petición de que asistiese un notario e infracciones de su derecho de información como socio por no haber recibido y podido examinar los documentos que iban a ser objeto de la junta ni haberse respetado su derecho de socio minoritario a que se designase un auditor para verificar las cuentas de la sociedad.

SEGUNDO.- El examen de la documentación incorporada a las actuaciones desvela que las acciones números 551 al 1.100 de la entidad URBAMOL SA, que se le habían adjudicado en pleno dominio el 29 de abril de 1998 a D. Pedro Francisco , tras la liquidación de la sociedad de gananciales y reparto hereditario al fallecimiento de su esposa (donde también se le adjudicó, en usufructo, las nº 1 al 550, de las que quedaron como nudos propietarios sus hijos), fueron objeto de nueva transmisión, mediante escritura pública de 5 de junio de 1998, en la que actuó en nombre del demandante su hijo D. Daniel , mediante el poder que aquél había otorgado a éste en su momento (en concreto, el 24 de junio de 1988), a favor de las hijas del apelante Dª. Maite (183 títulos) y Dª Nuria (otros 183 títulos), y de su nuera Dª. María Milagros (los restantes 183).

El apelante adujo la existencia de dos procedimientos penales por él iniciados mediante querellas en relación, entre otros delitos allí imputados, con la transmisión de dichas acciones, señalando que la titularidad de las mismas sería, por tanto, un tema controvertido judicialmente. Sin embargo, como se ha demostrado mediante la documentación acompañada con el escrito de oposición al recurso ambas procesos de diligencias previas nº 9121/2002 y nº 3459/2003, respectivamente, de los Juzgados de Instrucción nº 28 y 29 de Madrid, han sido sobreseídos, por lo que no pueden ser esgrimidos por el actor en apoyo de sus pretensiones. No hay, por tanto, acción alguna en trámite contra el referido negocio transmisorio.

TERCERO.- El demandante, D. Pedro Francisco , aunque es verdad que la ostentó en el pasado, carecía, por tanto, de la titularidad dominical de ninguna de las acciones de la entidad URBAMOL SA al tiempo de ejercitar las pretensiones impugnatorias por él promovidas (la demanda data de agosto de 2003), ya que solo le corresponde la condición de usufructuario de cierto número de ellas (las nº 1 a 550). El artículo 67 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas regula las relaciones externas del nudo propietario y del usufructuario frente a la sociedad, sin perjuicio de las relaciones internas que medien entre ellos. Y conforme a dicha norma en quién reside la cualidad de socio titular de las acciones es en el nudo propietario. El usufructuario tiene derecho a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo, pero el ejercicio de todos los demás derechos inherentes a la condición de socio corresponde al nudo propietario, salvo disposición contraria de los estatutos, que no la hay en este caso (porque éstos se remiten a la ley), aunque el derecho de suscripción preferente queda sometido a un régimen particular (artículo 71 ). Se pretende con ello un funcionamiento ágil de la sociedad, evitando que puedan serle opuestas las disposiciones particulares que sobre la titularidad o el ejercicio de diversos derechos puede contener el titulo constitutivo del usufructo, cuestión ésta ajena a la sociedad. Por lo tanto, no cabe admitirle al actor que esgrima la cualidad de socio, como hacía en la demanda, para atribuirse como tal la legitimación para impugnar los acuerdos adoptados en las juntas generales de fechas 14 de junio de 2002 y 25 de junio de 2003, pues no le incumbe a él ejercitar el derecho de impugnación que reconoce el artículo 48.2.c del TR de la LSA.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la legitimación para el ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales por quien ha dejado de ser socio, refiriéndose tanto al momento de interposición de la demanda como a la pérdida sobrevenida de la condición de accionista. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2002 rechaza la legitimación de quien no es socio en el momento de interposición de la demanda en los siguientes términos: "La legitimación activa (primera cuestión) no puede considerarse una excepción procesal, sino que es atinente al fondo, como presupuesto preliminar de la relación procesal y en el caso de la acción de impugnación de un acuerdo social, sólo puede ejercitarla el accionista o el que tenga interés legítimo, en el momento de tal ejercicio, es decir, de interponer la demanda; no el accionista que lo fue en su día, en el momento en que se tomó el acuerdo. Este ha sido el criterio de esta Sala que lo ha expresado en dos Autos de la misma fecha, de 11 de junio de 2001 en sendos recursos de casación números 2574/1996 y 2216/1997 , confirmados por Autos que desestimaron los respectivos recursos de súplica, de 17 de julio de 2001 y, asimismo, en el Auto dictado en el recurso de casación 3971/1996 de 5 de diciembre de 2001 ."

Asimismo la pérdida de la condición de accionista a lo largo del procedimiento afecta de manera sobrevenida a la legitimación, de manera que el transmitente deja de ostentar interés legítimo, según reiterada doctrina jurisprudencial que se expresa, entre otras resoluciones, en el Auto del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2001 : "La continuación de un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales instado por un accionista en esa cualidad no es posible cuando ha dejado, durante la tramitación, de ser socio de la sociedad demandada. Ningún interés legítimo ostenta ya para obtener la nulidad de unos acuerdos sociales, con lo que ello supone para la vida de la sociedad a la que ya ha dejado de pertenecer. Mucho menos puede aceptarse el cambio de su legitimación, que de basarse en la cualidad de socio, y como tal argumenta en el recurso, pasaría a ser de tercero interesado en la nulidad, todo por un mero acto de su voluntad, es decir, en el momento de adoptarse los acuerdos impugnados no era un tercero ajeno a la sociedad."

CUARTO.- La demanda estaba planteada de modo estricto e inequívoco aduciendo el demandante la condición de socio, que sin embargo no ostentaba en realidad. Señala ahora, en trámite de apelación, que debería reconocérsele entonces la de tercero con interés legítimo para admitirle la posibilidad de ejercitar acciones para la impugnación de los acuerdos sociales adoptados en el seno de la junta general de URBAMOL SA. A este respecto hay que precisar que, aunque el tribunal de segunda instancia puede realizar un examen en su integridad de las actuaciones practicadas en el proceso, la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos ("questio facti"), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas ("questio iuris"), a tenor de lo previsto en el nº 1 del artículo 456.1 de la LEC (y, sin perjuicio, de lo que resultase, en su caso, de la prueba que en casos excepcionales se practique en le tribunal de apelación). El alegato del recurrente se mueve, desde luego, en un terreno pantanoso, que linda con el planteamiento de una cuestión jurídica nueva, no suscitada en la demanda, lo que podría suponer una alteración de la causa de pedir, que es un componente de la acción ejercitada, lo que podría implicar que se desbordase el límite establecido en el mencionado precepto legal y podría bastar para desestimar tal alegación.

QUINTO.- En cualquier caso, aplicando un criterio flexible para dar entrada al alegato del recurrente, en aras a despejar cualquier posible resquicio de polémica respecto al completo enjuiciamiento de las pretensiones del actor, no puede dejar de remarcar este tribunal que la legitimación para impugnar que extiende el artículo 117.1 del TR de la LSA al tercero no socio, tratándose de acuerdos que se denuncien como contrarios a la ley, no abarca a cualquier interesado sino que se refiere exclusivamente al que ostente interés legítimo en la impugnación del concreto acuerdo de que se trate. Por lo que no bastará con que el actor se contente con esgrimir su condición de usufructuario, para invocar una relación mediata con la sociedad que no es bastante para conferirle, per se, derecho a ejercitar a ultranza acciones de nulidad, sino que debería justificar, ya que el mencionado precepto legal exige de modo expreso que así se acredite (por lo que no basta con invocarlo, sino que además hay que demostrarlo), de qué modo quedaron comprometidos sus derechos como usufructuario a consecuencia del acuerdo impugnado, para así poder anudar el mencionado calificativo de legítimo al interés que pudiera ostentar en impugnar decisiones del órgano deliberante de la entidad. Sin embargo, ni repasando el escrito de demanda ni releyendo, desde ese punto de vista, el de apelación, puede encontrarse, dado el tenor de los acuerdos adoptados por la sociedad que son motivo de demanda, ni tan siquiera una sola causa que el apelante ponga de manifiesto para poder insinuar, que no ya acreditar, que resulten comprometidos los derechos que ostente como usufructuario en el ámbito externo de la relación, que es el que incumbe a la entidad demandada; por el contrario, todo lo alegado se refiere a los derechos propios del accionista, cuando él no lo es. No cabe que el demandante pretenda aducir defectos formales en la convocatoria de las juntas que hubieran podido impedirle votar en contra de los acuerdos, ya que no le asistían los derechos políticos de socio, que comprenden los de asistencia y voto a las juntas generales ni la posibilidad de impugnar por privación de los mismos los acuerdos sociales, tal como se desprende del artículo 48.2.c del TRLSA en relación con el artículo 67 de la LSRL . Otro tanto puede decirse respecto de los derechos de información (artículos 48.2.d, 112 y 212 del TRLSA) o de designación de auditor (artículo 205 del TRLSA ) que sólo le hubiesen correspondido si hubiese ostentado la condición de socio. Como tampoco puede ser motivo de su acción que al designar un nuevo consejo de administración, algo sobre lo que no le incumbía al actor derecho de voto, no se dijese expresamente que se estaba cesando al anterior, lo que, por otro lado, resultaría implícito al propio acuerdo. O que en una de las juntas interviniese una socia que según la documentación aportada sí ostentaría la cualidad que le discute el recurrente. En realidad, lo que éste parece pretender es, simplemente, que este tribunal, utilizando una posibilidad que la ley atribuye a tercero , pero que no es del caso, obvie que carece de tal condición y analice la impugnación como si realmente fuese todavía socio, lo que, francamente, resulta jurídicamente inviable. Ello permite adicionar otra razón más para considerar que no podían prosperar las acciones que pretendía emprender el apelante contra la sociedad demandada.

SEXTO.- Las costas derivadas de su apelación deben ser impuestas a la parte recurrente al resultar desestimadas sus pretensiones, tal como se prevé en el nº 1 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pedro Francisco contra la sentencia dictada el 12 de marzo de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid , en el juicio ordinario nº 970/2003 del que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas derivadas de su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.