Sentencia Civil Nº 235/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 349/2009 de 14 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00235/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 349/2009

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a catorce de junio de dos mil diez.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 349 de 2009, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2008 en los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ordes, ante el que se tramitaron bajo el número 241/2007, en el que son parte, como apelante, la demandada "PROMOCIONES AVIEIRA, S.L.", con domicilio social en Oroso (La Coruña), parroquia de A Gándara, DIRECCION001 , con número de identificación fiscal B-15 28 920, que no se personó ante esta Audiencia; así como la también demandada DOÑA Laura , mayor de edad, vecina de Val do Dubra (La Coruña), con domicilio en Bembibre, rúa DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002 , representada por la procuradora doña Montserrat Bermúdez Tasende, y dirigida por el abogado don Antonio Amado Domínguez; y como apelados, los demandantes DON Clemente , mayor de edad, vecino de Oroso (La Coruña), con domicilio en la parroquia de A Gándara, urbanización " DIRECCION001 ", manzana NUM004 , fase II, chalé número NUM005 , provisto del documento nacional de identidad número NUM003 , en su calidad de presidente de la «Comunidad de Propietarios de la fase II, de la manzana NUM004 , de la DIRECCION001 "» sita en mencionada parroquia; y DON Alejo , mayor de edad, vecino de Oroso (La Coruña), con domicilio en la parroquia de A Gándara, DIRECCION001 ", manzana NUM004 , fase I, chalé número NUM006 , provisto del documento nacional de identidad número NUM007 , en su calidad de presidente de la «Comunidad de Propietarios de la fase I, de la manzana NUM004 , de la DIRECCION001 "» sita en dicha parroquia, ambos representados por la procuradora doña Montserrat López Rodríguez, y dirigidos por el abogado don Pedro-Argimiro Trepat Silva; y el demandado DON Eutimio , mayor de edad, vecino de Pontevedra, con domicilio en la calle DIRECCION002 , NUM008 - NUM009 , provisto del documento nacional de identidad número NUM010 , representado por el procurador don Javier Garaizábal García de los Reyes, bajo la dirección del abogado don Francisco-Javier Antas Pérez; versando la apelación sobre obligación de ejecutar obras de reparación de vicios ruinógenos en urbanización de viviendas adosadas.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ordes , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por las Comunidades de Propietarios de las Fases Uno y Dos de la Manzana NUM004 de la DIRECCION001 , representada por la Procuradora doña Soledad Sánchez Silva, contra la sociedad mercantil "Promociones Avieira, S.L.", representada por la Procuradora doña María Prado Valdés, don Eutimio , representado por el Procurador don Xulio Barreiro Fernández, y doña Laura , representada por el Procurador don Santiago Gómez Martín, DEBO DECLARAR Y DECLARO que las edificaciones litigiosas presentan los vicios ruinógenos que se describen en la fundamentación jurídica de esta resolución y CONDENO a los demandados a que ejecuten las obras de reparación o resarzan (en los casos de reparaciones ya efectuadas) a las actoras en los términos descritos en los fundamentos jurídicos Séptimo y Noveno de la fundamentación jurídica de esta sentencia, sin que quepa hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales».

SEGUNDO.- Presentados escritos preparando recursos de apelación por "Promociones Avieira, S.L.", así como por doña Laura , se dictó providencia teniéndolos por preparados, emplazando a las partes que habían preparado los recursos para que en términos de veinte días los interpusieran, por medio de los respectivos escritos. Deducidos en tiempo los escritos interponiendo los recursos, se dio traslado por término de diez días, presentándose escritos de oposición por las Comunidades de Propietarios demandantes, así como por el codemandado don Eutimio . Con oficio de fecha 21 de mayo de 2009 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 3 de junio de 2009 , fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 349/2009, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada la procuradora doña Montserrat Bermúdez Tasende en nombre y representación de doña Laura , en calidad de apelante; también se personó la procuradora doña Montserrat López Rodríguez en nombre y representación de las comunidades de propietarios, en concepto de apelado; y efectuando de igual modo su personamiento el procurador don Javier Garaizábal García de los Reyes, en nombre y representación de don Eutimio , en calidad de apelado. Se tuvo por personados a los mencionados procuradores, en las representaciones que respectivamente acreditaban, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 13 de enero de 2010 se señaló para votación y fallo el pasado día 11 de mayo de 2010.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan íntegramente los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- "Promociones Avieira, S.L." fue la promotora de la construcción de 42 viviendas unifamiliares, sitas en lo que se ha denominado manzana NUM004 , de la DIRECCION001 ", en el término municipal de Oroso (La Coruña). La construcción estuvo dividida en dos fases, comprendiendo cada una de las fases 21 viviendas. Cada edificación está compuesta por semisótano, bajo y planta alta, salvo las viviendas 12 a 33, que tienen un semisótano común destinado a garaje comunitario.

2º.- En mayo de 1999 la promotora se comprometió a realizar reparaciones en los garajes por entrar agua, en los canalones de pluviales, repaso en cuadros de contadores, grietas en las fachadas, alumbrado público, rampas de los garajes comunes, y el cierre de zona común.

3º.- El 21 de mayo de 2007 los presidentes de la «Comunidad de Propietarios de la fase I, de la manzana NUM004 , de la DIRECCION001 "» y de la «Comunidad de Propietarios de la fase II, de la manzana NUM004 , de la DIRECCION001 "», formularon demanda contra don Eutimio (como arquitecto), doña Laura (como arquitecto técnico) y contra "Promociones Avieira, S.L." (como promotora), porque, según se manifestaba, las viviendas presentaban los siguientes defectos:

a) Filtraciones de agua en semisótanos: Las fachadas y las bancadas se proyectaron y realizaron con muros de hormigón armado en las partes situadas bajo la cota del terreno, y con fábrica de bloque de hormigón en la parte que supera dicha cota. El bloque de hormigón es poroso, y entra agua. Además, en los encuentros de la terraza con las fachadas de las viviendas, fueron resueltos incorrectamente, por lo que falla la impermeabilización. También fue incorrecta la resolución y control de la ejecución de las juntas de dilatación. Igualmente se resolvió incorrectamente la parte central de algunas terrazas, por lo que filtran.

b) Humedades por condensación en el interior de algunas viviendas, cuya causa radica en la existencia de puentes térmicos por carecer puntualmente la fachada del necesario aislamiento, debido a una incorrecta ejecución y control.

c) Fugas en canalones y bajantes, por realización incorrecta de uniones, y sin colocar una junta de dilatación.

d) Deficiente aislamiento térmico del suelo de la habitación situada sobre el porche, debido a que se incumple la norma básica sobre aislamiento.

e) Fisuras en falsos techos de escayola en las estancias de la primera planta, porque los bordes no se colgaron de rastreles, sino que apoyaron en los tabiques divisorios.

f) Grietas en los laterales de las cajas de las escaleras, cuyo origen puede radicar en diversas causas.

h) Olores en aseos y cocinas, por defectuosa ejecución de la ventilación.

i) Saneamiento horizontal:

1) La red de saneamiento discurre por los jardines, y no por la acera.

2) No se puede acceder a algunas arquetas, y otras están bajo muros de viviendas.

3) No se disponen de arquetas a pie de bajantes.

4) Arqueta general cada dos viviendas.

5) Acometimiento en ángulo erróneo.

Se valoraba la reparación de todos los defectos en 179.932,37 euros; y se terminaba suplicando que se declarase «que las edificaciones litigiosas presentan los vicios ruinógenos relaciones en el informe pericial... (y) se condene a cada uno de los demandados, con responsabilidad solidaria en todo caso de Promociones Avieira, S.L."..., a ejecutar las obras de reparación descritas en dicho informe pericial, en función de la responsabilidad que cada uno de ellos haya tenido en su causación...».

4º.- Admitida a trámite la demanda, y emplazados los demandados, se opusieron a las pretensiones adversas. Sucintamente:

a) El arquitecto don Eutimio alegó que era mero redactor del proyecto, pero no llevó la dirección de la obra.

b) La arquitecto técnico doña Laura invocó su falta de legitimación, porque no había desempeñado la dirección de la ejecución, sino que era mera empleada de la promotora, como jefe de obra.

c) "Promociones Avieira, S.L." manifestó la prescripción de la acción ejercitada, y ausencia de responsabilidad.

5º.- Tras la tramitación correspondiente, el Juzgado de instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, sin imposición de costas.

A) Recurso de apelación interpuesto por la promotora "Promociones Avieira, S.L.":

TERCERO.- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por esta demandada se vendría a alegar una infracción del artículo 1591 del Código Civil , por considerar que las deficiencias se reconocen con posterioridad al transcurso del plazo de diez años, que establece el precepto. Se expone que consta acreditado que la fase I se acabó en junio de 1995 , y la fase II en octubre de 1996, invocando al mismo tiempo el contenido de las escrituras públicas de división horizontal de 1996.

El motivo no puede ser estimado.

Abundando en los acertados razonamientos de la resolución apelada, el plazo decenal que establece el artículo 1591 del Código Civil no es de prescripción ni de caducidad. Lo que se exige es que el daño o vicio se exteriorice en dicho plazo de diez años, a partir del cual surgirá la posibilidad de ejercitar la acción, que prescribe por el transcurso de quince años, conforme dispone el artículo 1964 del Código Civil [Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2003 (Ar. 8658), 31 de octubre de 2002 (Ar. 9736), 29 de diciembre de 1.998 (Ar. 10140), 21 de marzo de 1.996 (Ar. 2233), 7 de febrero de 1995 (Ar. 3130), 30 de julio de 1991 (Ar. 5424), 15 de octubre de 1990 (Ar. 7867) y 4 de diciembre de 1989 (Ar. 8793 ), entre otras]. En consecuencia, lo que debe determinarse no es si el "reconocimiento" se hace dentro del período de garantía, sino si los vicios ruinógenos se producen dentro de ese decenio.

El día inicial del cómputo de la garantía es la finalización de la obra, como establece el precepto comentado. Por lo que pesa sobre la demandada, que alega que los daños se produjeron después, la carga de acreditar cumplidamente cuál fue esa data. Y la prueba practicada pone en evidencia que, desde luego, no fue en junio de 1995 y en octubre de 1996, como se menciona en el recurso:

1º.- Las licencias de obras fueron otorgadas por el Ayuntamiento de Oroso el 24 de enero de 1996 y 4 de julio de 1996; luego no es concebible que se hubiesen terminado antes las obras.

2º.- En la escritura pública de 15 de febrero de 1996, así como en la de 11 de octubre de 1996 (fase I y fase II respectivamente), la entidad "Porto Avieira, S.L." vende a "Promociones Avieira, S.L." un solar de una urbanización. A dichas fechas sólo estaban hechos los viales de la urbanización, así como las soleras y muros de contención, según reconocieron los demandados doña Laura y el propio representante de "Promociones Avieira, S.L.", y testificó el encargado de la obra. Es más, debe observarse que en las escrituras no se declara una obra nueva, sino una "obra nueva en construcción". Es decir, a esas fechas no estaban las obras acabadas, máxime cuando "Promociones Avieira, S.L." estaba comprando el terreno en una urbanización, y tenía aún que edificar.

3º.- El propio representante legal de la recurrente, al ser interrogado, manifestó que las viviendas de la fase I se entregaron en su mayor parte a finales de 1996, y el resto, así como la totalidad de la fase II, en el año 1997.

4º.- En cualquier caso, es obvio que los problemas en las viviendas se manifestaron con anterioridad del año 2006. Según consta en el informe acompañado con la demanda, ya en diciembre de 2005 el perito informante visitó las viviendas para iniciar su informe. Y las constata plenamente durante el año 2006. Y no puede soslayarse el que los poderes de los presidentes fuesen otorgados en septiembre de 2006, lo que indica que previamente tuvo que existir un acuerdo de las distintas comunidades para ejercitar las acciones.

El dato clave no es cuándo se "reconocen" por el técnico los vicios ruinógenos. Lo que ve son las consecuencias. Lo que importa es que se manifiesten los vicios antes de vencer el plazo de garantía. Y es obvio que las humedades de los garajes, humedades por condensación, fugas en los canalones, deficiencia del proyecto en cuanto al aislamiento térmico del suelo de la habitación situada sobre el porche, fisuras en falsos techos, grietas en las cajas de escaleras o la imposibilidad de acceder en muchos puntos a la red de saneamiento horizontal son problemas que venía manifestándose desde mucho tiempo atrás. Hasta el punto de que varios propietarios optaron por soluciones individuales.

En conclusión, habiéndose manifestado los vicios ruinógenos dentro del plazo de garantía, no puede estimarse la alegación, que no sería de prescripción.

CUARTO.- En el segundo motivo parece que se plantea una exoneración de responsabilidad de la promotora, en cuanto achaca una serie de vicios ruinógenos al proyectista. Se argumenta que la sentencia de instancia no es acertada porque establece que los defectos consignados en el informe pericial acompañado con la demanda no pueden imputarse al arquitecto autor del proyecto, en la medida que no asumió la dirección de la obra, por lo que no pudo desarrollar la labor de adaptar y completar las posibles carencias del proyecto; haciendo hincapié la recurrente en que la jurisprudencia distingue entre vicios del proyecto y vicios de la dirección, y que la tesis mantenida en la sentencia de instancia concluiría que nunca existirían vicios de proyecto; que no es función de los directores de obra corregir las deficiencias u omisiones del proyecto; que prescindir de la dirección del arquitecto en el desarrollo de las obras es una irregularidad administrativa, que no genera responsabilidad si no se prueba una relación de causa-efecto con los defectos constructivos; y existen números defectos en el proyecto; por lo que procede revocar la sentencia de instancia y declarar la responsabilidad solidaria del arquitecto por las deficiencias que menciona.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Es doctrina jurisprudencial reiterada que el demandado condenado no puede instar, al apelar, la condena de otro codemandado absuelto, si el actor no ha apelado la sentencia, por cuanto aquél no ejercitó ninguna acción, lo que es aplicable incluso en supuestos de posible solidaridad entre los codemandados [Ts. 15 de julio de 2009 (Ar. 4474), 12 de junio de 2007 (Ar. 3718), 9 de mayo de 2.001 (Ar. 7383), 9 de febrero de 1999 (Ar. 536), 6 de febrero de 1.997 (Ar. 681), 21 de febrero de 1.996 (Ar. 1186 de 1997), 25 de marzo de 1.994 (Ar. 2533) y 17 de febrero de 1.992 (Ar. 1262), entre otras muchas].

2º.- Son claramente distinguibles los errores de proyecto y los correspondientes a la dirección. Una estructura puede estar mal calculada, y pese a ejecutarse siguiendo el proyecto, bien presentar flechas, movimientos estructurales no deseados, o incluso colapsar. No existe confusión alguna. La sentencia de instancia lo que establece es que, salvo un claro error de proyecto (deficiente aislamiento proyectado para la habitación situada encima del porche abierto), las demás cuestiones que se plantean se refieren a errores de ejecución, por lo que no es responsable el autor del proyecto. Como testificaron todos los profesionales, todos los proyectos, cuando se ejecutan necesitan correcciones, adaptaciones y complementos para detalles constructivos concretos. Es imposible que un proyecto contemple con una minuciosidad extrema la solución a todos los detalles de 41 viviendas.

3º.- Prescindir del arquitecto para la dirección de la ejecución del proyecto no es una mera irregularidad administrativa, sino una temeridad manifiesta en el proceso constructivo. Su falta, reconocida paladinamente en el juicio por el representante de la promotora, impidió que se diesen las soluciones adecuadas a las distintas dificultades que iban surgiendo; y la consecuencia es la existencia de los vicios ruinógenos. El querer ahorrarse los honorarios del profesional se ha convertido en un deber de acometer obras por una cuantía muy superior.

QUINTO.- En el tercer motivo del recurso se argumenta que la resolución apelada no ha tenido en consideración la actuación de los propietarios de las viviendas, pues no ha existido un conveniente mantenimiento de las viviendas, y algunas actuaciones (plantar vegetación) agravaron los problemas.

El motivo no puede ser estimado.

La causa original de las humedades en los semisótanos está en una inadecuada resolución del cerramiento de los garajes en la parte que supera la cota del terreno, al hacerse con bloques de hormigón sin ningún tipo de tratamiento aislante. Actuaciones tales como plantar distintos tipos de vegetación pegada al muro (algo normal en una parcela destinada a jardín de la vivienda) quizá pudieron agravar la situación. Pero no son la causa.

Las condensaciones en un determinado punto de la vivienda indican claramente un defectuoso aislamiento en ese punto. Si el aislamiento fuese similar, la condensación no se daría en una zona concreta y puntual, sino en paños más grandes; o no se produciría si es correcto.

SEXTO.- En el cuarto motivo se plantea que las humedades por condensación no pueden calificarse de vicios ruinógenos conforme al artículo 1591 del Código Civil .

El motivo no puede ser estimado.

El Tribunal Supremo ha calificado como vicios ruinógenos las humedades que proceden de deficiencias en la ejecución de cubiertas o terrazas [Ts. 16 de febrero de 1.985 (Ar. 558), 23 de diciembre de 1.991 (Ar. 9477), 21 de marzo de 1996 (Ar. 2233)], así como las producidas por condensación por defectuoso aislamiento, calificándolas como anomalías constructivas graves [Ts. 22 de julio de 1.991 (Ar. 5407) y 11 de diciembre de 2003 (Ar. 8658)].

SÉPTIMO.- En el último motivo se alude a un error en la valoración de la prueba, con la finalidad de que se acojan sus argumentos sobre cuál debe ser la solución constructiva, optando siempre por la más económica.

El motivo no puede ser estimado.

La parte pretende sustituir su opinión subjetiva sobre cómo deben realizarse las reparaciones oportunas, por la más ponderada y objetiva de la Juzgadora de instancia; compartiendo la Sala plenamente su criterio en cuanto a cómo deben ejecutarse; no siendo aceptable que defectos de proyecto no se corrijan por el mero hecho de que algunos propietarios cerrasen los porches. Y los problemas del saneamiento no se hubiesen producido si hubiese encargado la dirección de la obra a un arquitecto. El que haya normas que no son de obligado cumplimiento no impide que sí deban tenerse en consideración dentro de la «lex artis», en cuanto son fruto de estudios y pruebas sobre el resultado de un determinado proceso constructivo.

B) Recurso de apelación deducido por doña Laura :

OCTAVO.- El único motivo del recurso de apelación interpuesto por la arquitecta técnica se fundamenta en que no se expidió el certificado final de obra, por lo que, conforme a reiterada jurisprudencia, no puede invocarse el artículo 1591 del Código Civil cuando la obra aún no finalizó.

El motivo no puede ser estimado.

Es cierto que la acción de ruina que establece el artículo 1591 del Código Civil tiene como elemento fáctico inicial que la obra haya sido entregada como finalizada, por lo que no es aplicable aún se encuentra en fase de construcción [Ts. 7 de mayo de 2001 (Ar. 6897), 7 de febrero de 1996 (Ar. 951), 5 de junio de 1985 (Ar. 3094)]. Pero la consideración de obra finalizada no depende de que se expida o no el certificado final de obra. La tesis de la parte es que, como se ejecutó la obra sin dirección de arquitecto, y por lo tanto éste no puede expedir el certificado final de obra, y en consecuencia tampoco la arquitecta técnica que sí intervino en la ejecución, ésta nunca sería responsable. Argumento que obviamente no puede ser compartido. Estaría planteando que no existe responsabilidad en el arquitecto técnico que acepta dirigir una obra sin la asistencia del arquitecto. Se premiaría su propia temeridad.

La obra está finalizada desde el momento en que se entregan a los distintos propietarios, supuestamente rematadas en todos los extremos del proceso constructivo. La jurisprudencia lo que viene a establecer es que mientras la obra está en construcción no pueden ejercitarse acciones por vicios ruinógenos, ya que nada impide que, durante esa construcción, se corrijan.

NOVENO.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a los apelantes (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de "Promociones Avieira, S.L.", contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ordes , en los autos del juicio ordinario seguidos con el número 241/2007, a instancia de la «Comunidad de Propietarios de la fase I, de la manzana NUM004 , de la DIRECCION001 "» y de la «Comunidad de Propietarios de la fase II, de la manzana NUM004 , de la DIRECCION001 "»; e igualmente desestimando el deducido por doña Laura , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; imponiendo a los apelantes las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma podrían interponerse recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en término de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo; debiendo acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad Banco Español de Crédito, S.A., con la clave 1524 0000 12 0349 09. Si la recurrente fuese "Promociones Avieira, S.L.", al interponerlos deberán acompañar el justificante de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional».

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.