Sentencia Civil Nº 235/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 167/2009 de 13 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/021642

A.p.ordinario L2 167/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 738/08

Recurrente: C.P. RONDA000 NUM000 BILBAO

Procurador/a: IÑIGO HERNANDEZ MARTIN

Abogado/a: SANDRA CORTES FERNANDEZ

Recurrido: Maximiliano

Procurador/a: MARIA DEL MAR ORTEGA GONZALEZ

Abogado/a: MARIA CRUZ FERNANDEZ RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº235/10

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCIA

Dña. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

En BILBAO (BIZKAIA), a trece de mayo de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación los presentes autos de Juicio Ordinario nº 738 de 2008, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de primera instancia nº uno de Bilbao y del que son partes como demandante D. Maximiliano , representado por la Procuradora Doña Mªdel Mar Ortega Gonzalez y dirigido por la Letrada Doña María Cruz Fernandez Rodriguez y como demandada la Comunidad de Propietarios de la RONDA000 nº NUM000 de Bilbao , representada por el Procurador D.Iñigo Hernandez Martínez y dirigida por la Letrada Doña Sandra Cortes Fernandez, siendo ponente en esta Instancia su Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma

PRIMERO. - Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 7 de Enero de 2010 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:" FALLO QUE SE ESTIMA INTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dª Mª Mar Ortega González, y de D. Maximiliano , y Letrada Dª Mª Cruz Fernández Rodríguez, contra la Comunidad de Propietarios de la Casa Nº NUM000 de la RONDA000 de Bilbao, con Procurador D. Iñigo Hernández Martín, y Letrada Dª Sandra Cortés Fernández, Y QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada de fecha 19 de junio y 20 de diciembre de 2.007, y asimismo de fecha 25 de febrero de 2.008, Y QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a la Comunidad de Propietarios demandada a estar y pasar por la anterior declaración, con la imposición de las costas procesales devengadas en la presente instancia.

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios de la RONDA000 nº NUM000 de Bilbao, y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia y se turnaron a esta Sección Quinta, donde se formó el correspondiente rollo señalándose para la votación y fallo del recurso el dia 28 de Octubre de 2009.

TERCERO. -En la tramitacion de los autos en ambas instancias se han observado las formalidades y terminos legales,salvo el del plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos de preferente resolución, haciendose constar que la duración del soporte audiovisual del Juicio es de dos horas, 34 minutos y 36 segundos.

Fundamentos

PRIMERO. - La representación de la Comunidad de Propietarios de la RONDA000 nº NUM000 de Bilbao, se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que revocándose la misma, se desestime la demanda formulada de adverso, reiterando en primer lugar la falta de legitimación activa del demandante en relación con la impugnación de la Junta de 19 de junio de 2002, que no fué resuelta en la sentencia y en cuanto al fondo del asunto, se aduce error en la valoración de la prueba ya que en la Junta de 19 de junio de 2007 no apareció como tema a debatir la forma de distribución del gasto del ascensor y no se votó dicha cuestión porque no estaba en el orden del día y por ello no se recogieron las diferentes posturas de los propietarios; en cuánto a la Junta de 20 de diciembre de 2007 lo que se estableció fue una compensación ante lo que la propietaria de la lonja izquierda iba a tener que abonar a la Comunidad y lo que ésta debía indemnizar a a aquella por razón de la servidumbre, no existiendo exoneración para el pago de los gastos que supone la instalación del ascensor, no estando ante un supuesto de modificación de cuota de participación que implique modificación del título, sino ante una compensación económica a la lonja afectada por los daños y perjuicios que se le causarán por la ocupación de una parte de la misma y además para este tipo de acuerdos de exoneración del gasto de instalación del ascensor basta con la misma mayoría que la requerida en un principio para la aprobación de la instalación del ascensor, por tratarse de un acuerdo tributario del principal, que no fue impugnado por ningún comunero; y en cuanto al acuerdo de 25 de Febrero de 2008, las derramas establecidas en la misma se determinan conforme a los porcentajes de participación, que es lo que dice la sentencia que hoy se apela por lo que no se entiende que se anulen tales demandas.

SEGUNDO. - Alegaba la representación del demandante que debía inadmitirse el recurso de apelación al amparo de lo establecido en el artículo 457,2 de la LEC , pero dicha pretensión debe rechazarse pues en el escrito de preparación se decía que se impugnaban todos los pronunciamientos de la sentencia dictada en primea instancia, con lo cual debe reputarse suficientemente cumplida la exigencia del articulo 457,2 de la LEC , ya que se cita cual es la resolución apelada, la voluntad de interponer contra la misma recurso de apelación y cuales son los pronunciamientos que se impugnan, todos en este caso, por lo que procede pasar a analizar las cuestiones planteada en el recurso.

TERCERO. - Con carácter previo debe resolverse sobre la excepción de falta de legitimación activa del demandante, no resuelta en la instancia, pese a haberse establecido en la Audiencia previa que se resolvería en sentencia.

Y sobre ésta cuestión, planteada únicamente respecto de la Junta celebrada el día 19 de junio de 2007 , hay que dar la razón a la parte demandada, por cuanto que el pretendido acuerdo impugnado no se tomó realmente, de ahí que no se hiciera constar que votos se emitieron y en que sentido.

En efecto, según se desprende de la documentación aportada, en dicha Junta se explicaron los presupuesto aportados y se hizo un cálculo aproximado para la instalación del ascensor de 180.000 euros y la posibilidad de que se pudiera llegar a otro acuerdo para la participación en tal gasto, diferente a los coeficientes establecidos, barajándose varias posibilidades, desde la participación a partes iguales, con o sin lonjas, hasta la participación piramidal (los de arriba más proporción que los de abajo), todo ello después de un amplio debate, pero como no se alcanzó la necesaria unanimidad para este tipo de acuerdos, lo único que se acordó fue descartar dos de los presupuestos aportados y concretar con las otras tres empresas y el Arquitecto los importes ofertados en orden a unificar actuaciones y reclamar la servidumbre de la lonja izquierda, en principio extrajudicialmente, o judicialmente de ser necesario.

Este fue el acuerdo tomado y no otro, pues la expresión "la participación en los gastos será por coeficientes" aunque puede inducir a confusión, no es propiamente un acuerdo, porque esa manifestación era innecesaria y superflua, ya que no habiéndose alcanzado la "necesaria unanimidad" para modificar el sistema conforme a coeficientes de participación, era el sistema que había de seguirse conforme a la ley y a los estatutos y por lo tanto la referencia a ello era también redundante debiendo señalarse a éstos efectos que cuando se tomó el acuerdo para la instalación del ascensor no se acordó nada acerca del régimen de contribución, por lo que logicamente y en aplicación del la L.P.H., la contribución tendría que hacerse en función de las cuotas perspectivas de participación en los elementos comunes.

Y que dicho acuerdo no se tomó realmente se desprende también de las manifestaciones de la administradora de la Comunidad en el juicio celebrado en su día, debiendo igualmente destacarse que no habiendo sido objeto de acuerdo, que precisamente no se tomó por no estar en el orden del día, no tenia por que dejarse constancia en el acta del sentido del voto de los asistentes, y por lo tanto, ninguna vulneración de la L.P.H. se ha producido, encontrándonos ante un acuerdo plenamente valido.

CUARTO. - El acuerdo de 20 de diciembre de 2007 también se impugna, estimando la parte actora que dicho acuerdo es nulo por ser contrario a la Ley y a los Estatutos de la Comunidad al ser necesaria la unanimidad de los propietarios para la exoneración del gasto de instalación del ascensor a uno de los propietarios y para la reducción de la cuota de participación y atentar contra la institución de la Propiedad Horizontal al no determinarse en el acuerdo el porcentaje que se le reduce a la lonja izquierda ni a que pisos o locales se aumentará su cuota en igual proporción, al estar la Comunidad de Propietarios integrada por el 100%.

El acuerdo impugnado de 20 de diciembre de 2007 supuso la aceptación de la propuesta formulada por la Sra. Letrada de la lonja izquierda, consistente en que la lonja izquierda accede a la constitución de la servidumbre en su lonja, según proyecto del Arquitecto D. Rafael Anzola, la lonja izquierda exime a la Comunidad de Propietarios de pagar indemnización por ésta servidumbre y la Comunidad exime a la lonja izquierda de pagar los gastos de instalación del ascensor, cada parte asumirá sus costas judiciales propias y se corregirá, en función de los metros totales definitivos de servidumbre sobre la superficie actual de la lonja izquierda, el coeficiente de participación sobre elementos comunes de la lonja segunda, aplicándose la reducción oportuna, la cual será determinada en el momento de conocerse definitivamente las medidas ocupadas".

Debe asimismo recordarse que en él articulo 4º de los Estatutos, tras fijarse las cuotas de participación de los diferentes pisos y locales de la Comunidad en los elementos y gastos comunes se establecía que " estos valores proporcionales podrán ser modificados a petición de alguno o algunos de los codueños, solamente en el caso de sobrevenir una modificación importante en alguna parte del edificio que así lo justifique, necesitándose para ello la unanimidad de los propietarios, o en su defecto, el fallo o laudo en el Juicio Arbitral que se acepta en ésta reglamentación para dirimir las discordias que den lugar a éste litigio".

Pues bien, con éstos antecedente la Sala no puede compartir la tesis sustentada en la resolución recurrida pues a la vista del contenido del acuerdo adoptado el día 20 de diciembre de 2007 no cabe entender que nos encontremos ante un supuesto de modificación de la cuota de participación que afecte al título constitutivo, es decir, no estamos, como dice la Sentencia de la Seccion Cuarta de esta Audiencia de 1 de diciembre de 2006 , ante un supuesto de aplicación de los articulos5, 9 y 17.1.1 de la L.P.H. sino ante el especifico supuesto contemplado en el articulo 9.1 c de la L.P.H . que, como es sabido, impone a cada propietario la obligación de consentir en su vivienda o local las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17 , teniendo el correlativo derecho a que la Comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados, tal y como aquí ha sucedido y se ha aprobado en el acuerdo impugnado, al aceptarse la proposición de la dirección letrada de la lonja izquierda, propuesta de todo punto razonable ya que en definitiva lo que supone era establecer una suerte de compensación entre lo que la Comunidad iba a tener que abonar a la propietaria de la lonja izquierda y lo que a su vez esta hubiera debido abonar a la Comunidad como contribución a los gastos de instalación de ascensor, no siendo por lo tanto, un acuerdo de exoneración de los gastos derivados de la instalación en relación con la propietaria de la lonja izquierda, sino una forma práctica y efectiva tendente a evitar que la Comunidad tuviera que anticipar la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la constitución de la servidumbre, no necesitándose para ello, dados los términos del artículo 9,1 c la unanimidad como sostenía la parte impugnante del acuerdo.

Y tampoco cabe admitir que nos encontremos ante un acuerdo contrario a los Estatutos porque pese a que en el mismo se dispone que " se corregirá en función de las metros totales definitivos de servidumbre sobre la superficies total actual de la lonja izquierda, el coeficiente de participación sobre elementos comunes de la lonja izquierda, aplicándose la reducción oportuna, lo cual será determinado en el momento de conocer definitivamente las medidas ocupadas", en realidad nos encontramos ante una previsión de futuro, por cuanto que no se establece todavía una modificación de las cuotas de participación, sino que esta se deja a lo que en futuro resulte acerca de la superficie que se vaya a ocupar de la lonja izquierda, para la instalación del foso del ascensor, siendo por lo tanto una mera consecuencia del acuerdo de constitución de la servidumbre, pero para la que no sigue la previsión del articulo 4º segundo párrafo, de los Estatutos, que para la fijación de las nuevas cuotas de participación exige la unanimidad de los propietarios, o en su defecto, el fallo o laudo que se dicte en la contienda litigiosa que eventualmente pueda suscitarse, todo lo cual conduce a estimar plenamente válido el acuerdo impugnado de 20 de diciembre de 2007.

QUINTA. - La parte demandante impugnante aducía, por ultimo, que de la nulidad del acuerdo de 20 de diciembre de 2007 se derivaba asimismo la nulidad del acuerdo de 25 de febrero de 2008 , que tenía por finalidad liquidar la deuda derivada de la instalación del ascensor, estableciendo las derramas de los propietarios, según su cuota de participación, pero dicha pretensión debe ser igualmente rechazada, dado que en ésta resolución se ha declarado la plena validez del acuerdo de 25 de febrero de 2008, pero es que, además, las derramas establecidas en la Junta celebrada en ésta fecha se basan en una distribución de los gastos conforme a las cuotas de participación en los elementos comunes, criterio éste que, como antes se ha dicho, no fué objeto de modificación por parte de la comunidad en la primera de las Juntas impugnadas, de 19 de febrero de 2007, debiendo recordarse que el acuerdo para la instalación del ascensor databa del 14 de Junio de 2005 y dicho acuerdo no fué impugnado por ninguno de los comuneros, ni por los que votaron a favor, ni por los que votaron en contra o se abstuvieron, por lo que no habiéndose establecido criterio alguno para la distribución de los gastos, ni habiéndose modificado tampoco posteriormente, el criterio a seguir era el de proporcionalidad con las respectivas cuotas de participación, y por ello éste tercer acuerdo impugnado debe reputarse válido, resultando a estos efectos irrelevante e intranscendente el que se establecieran una serie de derramas de 100 euros para cada propietario porque la cuestión se traslada simplemente a un problema de liquidación conforme a lo que cada comunero haya de satisfacer en la comunidad, a efectivar por la Administración de la Comunidad, que fijará el número de derramas o fracciones en su caso, que a cada comunero le corresponde abonar.

Siendo válidos los tres acuerdos impugnados, la consecuencia inmediata es la desestimación de la demanda interpuesta y la consiguiente revocación de la sentencia dictada en primera instancia, en el sentido de desestimar íntegramente la demanda interpuesta, lo que conlleva la integra estimación del recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios demandada.

SEXTO. - De conformidad con lo establecido en los artículos 394,1 y 398,2 de la LEC, se imponen a la parte actora las costas de la primera instancia y no se hace especial imposición respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás de pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación intepuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios de la RONDA000 nº NUM000 de Bilbao, contra la sentencia dictada el dia 7 de Enero de 2009, por la Ilma Sra. Magistrada del Juzgado de primera instancia nº uno de Bilbao, en el Juicio Ordinario nº 738 de 2008 , del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de desestimar integramente la demanda interpuesta por la representación de D. Maximiliano , todo ello con imposición a éste de las costas de la primera instancia y sin hacerse especial mención con respecto de las devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de ésta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta resolucion cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 055709. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.