Sentencia Civil Nº 235/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 259/2011 de 13 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00235/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 259/2011

NÚMERO 235

En OVIEDO, a trece de Junio de dos mil once, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 259/2011, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 197/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Avilés, promovido por PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES TRIANGULUM NORTE, S.L. , demandada en primera instancia, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE OVIEDO , demandante en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha tres de Febrero de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. García Angulo, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , Nº NUM000 , de Oviedo, sobre responsabilidad por vicios de la construcción, frente a la entidad PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES TRIANGULUM, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arnaiz Llana,- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a realizar a su costa, las obras necesarias de reparación de la cubierta que impidan filtraciones y humedades que se producen en la vivienda Bajo Cubierta y zona común de escaleras del cuarto piso, que de conformidad con el contenido del informe elaborado por el Arquitecto Don Pelayo , deben consistir en retirada de la cubierta exterior existente y colocación de nueva cubierta metálica ventilada, así como la reparación de las humedades existentes en el interior de la vivienda y zona común de escaleras del cuarto piso, siguiendo para ello las indicaciones establecidas por el técnico referenciado en su informe, apartados 1.4.1 (a/b), 1.4.2, 1.4.3 y 1.4.4.- Las costas procesales ocasionadas se imponen a la parte demandada.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día siete de Junio de dos mil once.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda presentada por la comunidad de propietarios del edifico sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de esta ciudad y condena a la demandada, Proyectos y Construcciones Triangulum Norte SL a "realizar a su costa las obras necesarias de reparación de la cubierta que impidan las filtraciones y humedades que se producen en la vivienda bajo cubierta y zona común de escaleras del cuarto piso, que de conformidad con el contenido del informe elaborado por el arquitecto D. Pelayo , deben consistir en retirada de cubierta exterior existente y colocación de nueva cubierta metálica ventilada, así como la reparación de las humedades existentes en el interior de la vivienda y zona común escaleras del cuarto piso, siguiendo para ello las indicaciones establecidas por el perito referenciado, en su informe, apartados 1.4.1 (a/b), 1.4.2, 1.4.3., 1.4.4.". También condena a la demandada al pago de las costas del litigio.

SEGUNDO.- Recurrida la sentencia por la parte demandada, analizaremos, en primer lugar, el tercero de los motivos del recurso, en el que se reproducen una serie de excepciones "procesales" -falta de legitimación pasiva y litis consorcio pasivo necesario-, que de prosperar implicaría o bien la nulidad de actuaciones retrotrayéndolas a la Audiencia Previa a fin de traer a los autos a los litisconsorte, o bien la desestimación de la demanda sin necesidad de mayores consideraciones de fondo.

Las dos excepciones planteadas son contradictorias y excluyentes entre sí. No cabe propugnar la falta de legitimación pasiva ad causam, negando toda relación con el objeto del litigo, lo que implicaría la total desestimación de la demanda y al mismo tiempo apuntar litisconsorcio pasivo necesario, lo que presupone admitir esa relación con el objeto del proceso, pero no exclusiva ni excluyente, sino con otras personas, quienes por verse afectadas directamente por la resolución que se dicte deben ser parte en el proceso, pues de lo contrario se les irrogaría manifiesta indefensión.

El litisconsorcio pasivo invocado debe ser rechazado. No podemos negar que, articulándose, en el caso de autos, una acción de responsabilidad civil por defectos constructivos, así como por incumplimiento del contrato de compraventa, pretensión dirigida contra la promotora-vendedora, de estimarse la demanda ésta podría, en su caso, tener un derecho de repetición frente a los profesionales intervinientes en la construcción. Efecto reflejo y no directo que no hace imprescindible su intervención en el litigio, por más que hayamos de admitir que la disposición adicional séptima de la actual Ley de Ordenación de la Edificación permite la llamada a juicio de esos otros intervinientes y que solicitada ésta por el demandado, en tiempo y forma, quizás debió acordarse en evitación de ulteriores procesos. Llamamiento improcedente en este momento, tanto por un criterio de economía procesal, como por no solicitarse así, sino acudir a la excepción de litisconsorcio pasivo, inadmisible, pues que de reconocer que no es sólo el promotor el responsable frente al comprador, en realidad estaríamos admitiendo una responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en el proceso constructivo, exigible a cualquiera de ellos en los términos del artículo 1.144 del Código Civil .

TERCERO.- La pretendida falta de legitimación pasiva ad causam, tal y como se plantea no es una excepción de naturaleza procesal, sino sustantiva. Las obligaciones del promotor de la obra se regulan en el artículo 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación y su responsabilidad en el artículo 17 , en el que como formula genérica se recoge la responsabilidad contractual de las personas que intervienen en el proceso constructivo y en el apartado 9 se prevé que la responsabilidad allí regulada se entiende sin perjuicio de las que alcanza al vendedor de los edificios o parte edificada, frente al comprador, conforme al contrato de compraventa.

El promotor, en especial, cuando se trata de un empresario dedicado a la construcción y venta de inmuebles, como sucede en el caso de autos, responde frente al comprador tanto de la idoneidad y habitabilidad del mismo como de la actuación de los profesionales por él contratados, pues su actuación en el ámbito de la edificación le permite un conocimiento de la diligencia y buen hacer de los profesionales que contrata. Como tiene dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de marzo de 2.006 , el reconocimiento de responsabilidad del promotor por vicios ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada y aunque no haya asumido la condición de constructor no está exento de esa responsabilidad que se puede apreciar de forma autónoma al estar el vendedor ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, sin vicios constructivos que frustre su utilidad de uso. En tal sentido sentencias de 2 de diciembre de 1.994 ; 30 de diciembre de 1.998 ; 11 de diciembre de 2.003 . "El promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación, hasta llegar a presentar en el mercado el producto que debe ser correcto, lo que le impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos", sentencias de 28 de enero de 1.994 , 13 de mayo de 2.002 . Legitimación pasiva del promotor que también fue declarada en sentencia de 9 de octubre de 2.001 .

CUARTO.- Entrando a examinar el fondo del recurso, su lectura pone de manifiesto que el apelante no discute la existencia de los vicios constructivos denunciados, ni la necesidad de proceder a su reparación, lo único controvertido es la forma de su realización, pretendiendo que debe prevalecer la indicada en el informe emitido por D. Basilio , frente al del perito D. Pelayo . Pretensión que debe ser desestimada.

No podemos compartir las alegaciones de la parte apelante cuando tilda de parcial e interesado el dictamen pericial realizado por el Sr. Pelayo , a petición de la parte actora. La nueva regulación de la prueba pericial realizada por la Ley de Enjuiciamiento Civil, obliga a la parte que deseé valerse de ella acompañarla con sus escritos de demanda o contestación, artículo 336 de la LEC . Es más el reproche de parcialidad que la recurrente realiza al dictamen pericial de la parte actora también es predicable respecto del suyo, agravado por el hecho de que quien lo evacua es el aparejador de la obra y por ende interesado en propugnar tanto la bondad de su trabajo como la escasa entidad de los defectos constructivos y la facilidad de su subsanación. Posibilidad de reparación que no parece ser tal, a menos que el apelante tenga la mala fortuna de contratar a personas poco cualificadas en materia de construcción, pues ya llevó a cabo un primer arreglo en marzo de 2.005, infructuoso, otro en diciembre de 2.006 y según dice otro en agosto de 2.009, ninguno de los cuales ha dado resultado positivo. Al contrario, la situación se ha ido agravando hasta el punto de que interrogado en sede de aclaraciones el perito Sr. Pelayo , acerca de la posibilidad de reparar la cubierta y no sustituirla por otra nueva contesta: "es imposible, cualquier remate que se haga ahora la remataría y valga la redundancia".

A lo expuesto hemos de añadir la discrepancia existente entre los peritos al calificar el tipo de humedades que se producen en el bajo cubierta. El Sr. Pelayo habla de humedades de filtración por las juntas mal soldadas, falta de solapes etc, pero también apunta que existen humedades de condensación producidas al no preveer ventilación en la cubierta, de manera que no es posible la ventilación de las humedades que se producen en cualquier vivienda, las cuales no se evaporan produciendo la condensación.

El perito Sr. Basilio niega que existan humedades de condensación, Ahora bien, si tenemos en cuenta que dicho perito no ha visitado el inmueble y que emite su informe en base a las fotografías unidas en el informe del Sr. Pelayo , así como que su dictamen se le solicita con la finalidad de rebatir el de ese otro perito, es cuestionable la eficacia de su informe, debiendo dar por acreditadas las humedades de condensación.

La sustitución de la cubierta metálica por otra permitirá dotarla de la ventilación adecuada no teniendo por qué incidir en el "volumen edificatorio", a diferencia de lo que mantiene el perito Sr. Basilio , quien tan pronto dice que incide como que no y que interrogado insistentemente acerca de cómo incidiría no sabe concretarlo.

QUINTO.- El último motivo del recurso lo constituye la discrepancia con el pronunciamiento en materia de costas, apuntando que las dudas existentes sobre la cuestión litigiosa justifica el hacer uso de la facultad recogida en el inciso final del apartado primero del artículo 394 de la LEC . Ignoramos a qué dudas se refiere. En cuanto a las fácticas no concurren y por lo que se refiere a las dudas jurídicas las únicas que pudieran existir son las que esa parte ha pretendido introducir con la finalidad de eximirse de responsabilidad, que como hemos visto es improcedente.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas de la parte apelante, artículo 398 nº1 en relación con el 394 nº1 de la LEC.

En atención a lo expuesto, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES TRIANGULUM NORTE SL, contra la sentencia de fecha tres de febrero de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Avilés, en el Juicio Ordinario 197/10. Se confirma la sentencia de instancia, imponiendo al apelante las costas causadas.

La presente resolución es firme al haberse dictado en un Juicio Ordinario del artículo 249 nº 2 de la LEC , y ser el interés económico en litigo inferior a ciento cincuenta mil euros.

En aplicación del punto noveno de la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , dese el destino legalmente previsto al depósito constituido para apelar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.