Sentencia Civil Nº 235/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 13/2011 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA ENTENCIA: 00235/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 13/11

Autos nº 239/10

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 235/2011

En Palma de Mallorca, a veintiocho de junio de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ciudadela, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada-impugnante Dº Javier , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María Magdalena Massanet Fuster, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Carlos Dubón, y como parte demandada -apelante-impugnada Dª Raquel , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Carmen Gayá Font, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Joan Manuel Casasnovas Salvá, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ciudadela en fecha 6 de julio de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 239/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando parcialmente la demanda de divorcio, interpuesta por D. Javier , representado por el Procurador de los Tribunales D. Adolfo Bollaín Renilla, contra Dª Raquel debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de D. Javier y Dª Raquel con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se adoptan las siguientes medidas:

La guarda y custodia de la menor de edad Adriana se atribuye a su madre, Sra. Raquel , correspondiendo el ejercicio de la patria potestad sobre la hija a ambos progenitores, el Sr. Javier y la Sra. Raquel .

En cuanto al régimen de visitas y comunicación a favor del padre, Sr. Javier , respecto de su hija menor de edad, Adriana , corresponde al padre tener consigo a su hija la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y los meses de julio y agosto, debiendo costear en su integridad los gastos de desplazamiento de la menor. Y todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los progenitores en relación al régimen de visitas.

En cuanto a la pensión alimenticia, el Sr. Javier abonará 140 euros mensuales entre los días 1 y 5 de cada mes, en la cuenta corriente n° NUM000 que a tal fin la Sra. Raquel tiene abierta en la entidad bancaria. Dicha pensión se actualizará cada 1 de enero, según variación de los Índices de Precio al Consumo publicados en el Instituto Nacional de Estadística u órgano equivalente. La obligación de pago de la pensión alimenticia no cesará con el cumplimiento de la mayoría de edad de la menor, prolongándose en tanto ésta no consiga la independencia económica.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por ambos progenitores teniendo tal consideración, entre otros, libros, clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, y aquellos otros y gastos sanitarios que no estuvieren cubiertos por la póliza contratada o asistencia sanitaria pública y otros análogos.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte e impugnando la sentencia, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, el actor, Dº Javier , ejercitaba acción contra Dª Raquel relativa a divorcio con relación al matrimonio celebrado en fecha 25.1.86, en el que tuvieron tres hijos, Ángel y Laura, ya independizados, y Adriana , nacida el 25.7.01, que cuenta en la actualidad con 9 años de edad; habiendo sido dictada anterior sentencia de separación el día 30 de julio de 2005, en la que se aprobó el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 18.5.05, en términos de: otorgar a la madre la guarda y custodia de las dos hijas menores, todavía entonces dependientes de los padres, así como el derecho de uso de la vivienda familiar, sita en Ciudadela, en la cual se hallaban en régimen de alquiler; imponer al padre (de quien se decía en el convenio que iba a cerrar el negocio dedicado a la venta e instalación de material de construcción sito en la calle Lleida de Ciudadela, liquidando sus pertenencias) una pensión de alimentos de 200.-€ mensuales para cada una de las dos hijas menores dependientes, acordándose que " ...el padre asumirá la mitad de los gastos de libros de cada inicio de curso así como la mitad de los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social de las dos hijas menores. El resto de los gastos tales como viajes de estudios, actividades extraescolares o similares, serán asumidos por mitades siempre que sean consensuados "; otorgándose al padre el correspondiente régimen de visitas.

Tras la suscripción de dicho convenio el padre se fue a vivir fuera de Menorca, y en la presente demanda, sosteniendo su representación procesal que se halla en paro, cobrando un subsidio no contributivo de 400.-€, se pide la adopción de las medidas siguientes: que la patria potestad sobre la hija menor, Adriana , se atribuyera a ambos progenitores; que la guarda y custodia se atribuya a la madre; que se fije en concepto de alimentos para la menor la cantidad de 100 euros que, dentro de los siete primeros días de cada mes, habrá de ingresar el padre en la cuenta bancaria que designe la madre, acomodándose dicha cantidad anualmente, e fecha uno de enero, a las variaciones qué experimente el índice oficial de precios al consumo; que los gastos extraordinarios de la menor sean satisfechos al 50% por ambos progenitores; y que el régimen de visitas y comunicación a favor del padre con su hija sea de la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y los meses de julio y agosto, debiendo costar en su integridad los gastos de desplazamiento de la menor.

La representación procesal de la demandada, Dª Raquel , contestó interesando que se dictase sentencia declarando disuelto por divorcio el matrimonio entre los litigantes, así como la adopción de las siguientes medidas: que se le atribuya la guarda y custodia sobre la hija menor de edad, siendo compartida por los progenitores la patria potestad de la menor; que el progenitor no custodio abone en concepto de alimentos para con su hija habida en el matrimonio, y siendo ésta la única menor de edad, la cantidad de 200 euros mensuales más la actualización pendiente, la cual debería ser abonada entre los días 1 al 5 de cada mes en la cuenta corriente que a tal fin la Sra. Raquel tiene abierta en una entidad bancaria; dicha cantidad se actualizada anualmente conforme al índice de precios al consumo que marque el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar que en el futuro pudiese sustituirle. Asimismo, ambos progenitores deberán satisfacer al cincuenta por ciento todo lo referente a los gastos extraordinarios tales como libros, comedor, clases, viajes al extranjero, actividades extraescolares, y aquellos otros gastos sanitarios que no estuvieren cubiertos por la póliza contratada o asistencia sanitaria pública y otros análogos. El Sr. Javier deberá abonar a la Sra. Raquel las cantidades pendientes correspondientes a pensión, actualización de la misma y gastos extra; y el progenitor no custodio tendrá u régimen de de visitas para con su hija menor de edad consistente en la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, y los meses de julio y agosto, debiendo costear en su integridad los gastos de desplazamiento de la menor.

Seguido el curso del procedimiento, recayó sentencia en primera instancia en cuyo Fallo se acordó el divorcio y se dispusieron las siguientes medidas: la guarda y custodia de la menor de edad, Adriana , se atribuye a su madre, correspondiendo el ejercicio de la patria potestad sobre la hija a ambos progenitores; corresponde al padre tener consigo a su hija la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y los meses de julio y agosto, debiendo costear en su integridad los gastos de desplazamiento de la menor, todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los progenitores en relación al régimen de visitas; en cuanto a la pensión alimenticia, el Sr. Javier abonará 140 euros mensuales actualizables, a pagar entre los días 1 y 5 de cada mes, en la cuenta corriente de la Sra. Raquel ; la obligación de pago de la pensión alimenticia no cesará con el cumplimiento de la mayoría de edad de la menor, prolongándose en tanto ésta no consiga la independencia económica; los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por ambos progenitores teniendo tal consideración, entre otros, libros, clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, y aquellos otros gastos sanitarios que no estuvieren cubiertos por la póliza contratada o asistencia sanitaria pública y otros análogos.

Frente a la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª Raquel , en virtud de los motivos siguientes:

PRIMERO.- Respecto al punto Segundo de los de los Fundamento de Derecho dictado en Sentencia el 6 de julio de 2010 , aludiendo a una serie de circunstancias que afectan a las medidas adoptados por ambos cónyuges, y en defecto de acuerdo será el órgano juzgador quien deba resolver sobre las mismas de conformidad con el artículo 92 y siguientes del CC en relación con los hijos, la vivienda familiar, cargas del matrimonio y demás medidas que deban subsistir. Si bien la parte demandada aquí recurrente no se opone como ya se alegó en la contestación a la demanda sobre el régimen de vistas y demás circunstancias que conllevan una vez disuelto el matrimonio, sino lo referente a la pensión alimenticia tal y como se acordó en la Sentencia de separación de mutuo acuerdo Sentencia n° 127 dictada el 30 de julio de 2005 , por la que se establecía una cantidad de 200 euros a favor de la hija menor de edad, Adriana , y que ambos progenitores acordaron de mutuo acuerdo.

Resultan sorprendentes las conclusiones a las que se llega en el punto referenciado por el que el Sr. Javier alega se fije una pensión alimenticia de 100 euros por encontrarse actualmente en paro desde el 31 de marzo de 2009 como se argumenta en la demanda de divorcio (doc. 8) hasta el día de hoy, criterio que corrobora el Ministerio Fiscal alegando que si bien es cierto que la situación de desempleo es una situación coyuntural no puede obviarse que la situación de actual crisis económica es especialmente aguda y prolongada, criterio que no se comparte ya que el Sr. Javier independientemente de que esté en situación de desempleo tiene obligaciones para con su hija, y resulta sorprendente que dicha alegación sea compartida por el Ministerio público y el órgano juzgador, cuando en otras Sentencias del mismo juzgado se alega el efecto contrario, es decir, que la situación de desempleo es una situación coyuntural que dura unos cuantos meses pero ello no obvia para que el progenitor deje de cumplir sus obligaciones para con su hija, Sentencia dictada por el mismo órgano juzgador el 7 de julio de 2010 , Sentencia n° 282 por la que ambas sentencias según entiende quien suscribe parecen ser contradictorias o como mínimo no pare seguir un mismo patrón que pueda evitar cierta indefensión, dicho sea con el mayor de los respectos.

SEGUNDO.- A pesar de todo lo anteriormente expuesto, el fallo de la Sentencia ahora apelada, estima parcialmente la demanda interpuesta por el Sr. Javier , declarando disuelto el vinculo matrimonial por divorcio así como y en cuanto a la pensión alimenticia fija una cuantía de 140 euros mensuales, cantidad que no se corresponde con la que inicialmente y desde 2005 el Sr. Javier venía obligado a satisfacer la cuantía de 200 euros mensuales para con su hija menor de edad, y la que ahora pretende alegar la Sra. Raquel .

Del sentido literal de la Sentencia parece ser más favorecido el progenitor, que la hija menor de edad, que no puede valerse por si misma al ser menor, vulnerando su situación de dependencia económica que la misma requiere para con sus progenitores, salvaguardando los derechos e intereses de los menores sin que pueda producirse una situación de desamparo.

En este caso su madre deberá equilibrar el desfase económico a costa suya, es decir del salario que percibe trabajando durante la época estival, debido a la simple triquiñuela del padre de estar de alta como desempleado, en el momento propicio, sin que esto le impida seguir procurándose diferentes ingresos mediante trabajos esporádicos, sin descartar que pueda volver a estar de alta en la seguridad social en cualquier momento del presente procedimiento.

En su virtud, SUPLICO AL JUZGADO que tenga por interpuesto RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia n° 276 de 6 de julio de 2010, dictada en procedimiento divorcio contencioso número 239/2010 y previos los trámites legales, remita las actuaciones a la Audiencia Provincial. A LA SALA SUPLICO, se sirva estimar el RECURSO DE APELACION, revocando la Sentencia apelada del Juzgado de 1a Instancia N° Uno de Ciutadella de Menorca, y por tanto haciendo suyo el planteamiento inicial de la parte demandada y por todo lo expuesto, se desestime íntegramente el suplico de la Actora.

La representación procesal de la parte apelada, Don Javier , se opuso a los motivos del recurso e impugnó la sentencia apelada, todo ello en base a los motivos que se referirán:

· OPOSICION AL RECURSO DE APELACIÓN

Impugna la esposa demandada la Sentencia de 6-VII-10 recaída en las presentes actuaciones en cuanto fija a cargo del padre actor la cantidad de 140 euros mensuales, actualizable anualmente cada uno de enero, de acuerdo con las variaciones del IPC, a favor de la única hija menor del matrimonio Adriana , quien el 25 de julio cumplió 9 años.

Actor y demandada se hallan separados en virtud de Sentencia de 30-VII-05 dictada en los autos 124/05 de separación de mutuo acuerdo, en la que se había pactado una pensión de 200 euros para la referida hija. Como es de ver por la referida Sentencia, acompañada como documento seis a nuestra demanda, el esposo había regentado en Ciutadella, como autónomo, un negocio de materiales de decoración, que en dichas fechas se liquidó por no ser operativo.

Rota la convivencia, el esposo actor fijó su residencia en Granada, su ciudad natal (véase documento dos de la demanda) donde encontró trabajos eventuales por cuenta ajena, hasta que se vio obligado a inscribirse en la oficina de paro el 13-III-09 (véase documentos 8 y 9 de la demanda), percibiendo un subsidio de desempleo durante 4 meses con una cuota diaria de 16'47 euros, equivalentes a 494'1 euros mensuales. Y ello después de haber percibido en el año 2009 la cantidad de 4.884'67 euros (véase documento siete de la demanda).

Nosotros en nuestra demanda solicitábamos se fijaran los alimentos en 100 euros, mientras que la sentencia ordena pasar la cantidad de 140 euros, que estimamos ajustada a derecho, toda vez que al día de hoy persiste la situación de paro forzoso en la que se halla nuestro representado.

· Por lo que procede y SUPLICO AL JUZGADO Y A LA SALA: Que teniendo por presentado este escrito de oposición al recurso de apelación, lo admita, le dé el trámite pertinente y seguidos que sean los trámites de rigor dicte Sentencia desestimando el recurso de apelación formulado por la parte demandada, confirmando en consecuencia que el padre actor habrá de pagar en concepto de alimentos para su hija Adriana de 9 años la cantidad de 140 euros mensuales.

· OTROSÍ PRIMERO DIGO: Que de acuerdo con el artículo 461-1 de la L.E .Ci, formulo el siguiente escrito de IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA

Y ello en cuanto resulta desfavorable para mi representado. En el hecho quinto de la demanda y en el apartado 3 del suplico, pedíamos que los gastos extraordinarios de la menor fueran satisfechos al 50% por ambos progenitores.

La Sentencia recaída en las presentes actuaciones en el párrafo último de la página 7, acepta dicha pretensión, añadiendo que tienen "tal consideración, entre otros, libros, clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares". Y en este sentido consideramos desfavorable dicha Sentencia, aparte del hecho de que considerar como extraordinarios los gastos que se mencionan está fuera de toda lógica y de los criterios jurisprudenciales que interpretan este extremo, por lo que, sin necesidad de cita de jurisprudencia alguna, más que conocida, producida y emanada por la Audiencia a la que me dirijo, procede y

· DE NUEVO SUPLICO A LA SALA: Tenga por apelada la sentencia n° 276 de 6-VII-10 , en cuanto individualiza los gastos extraordinarios, solicitando se dicte nueva Sentencia que se limite a ordenar que los gastos extraordinarios sean satisfechos al 50% por ambos progenitores.

El Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar la que resolución de instancia era ajustada a Derecho, y ello en base a los argumentos incorporados a su escrito, al que procede remitirse. Mientras que la parte apelante principal e impugnada, Dª Raquel , se opuso a los motivos de impugnación de la sentencia en base a los que se alegarán:

· PRIMERO.- No conforme en cuanto a la impugnación de la Sentencia de fecha 6 de julio de 2010 por las manifestaciones efectuadas por el apelado en cuanto a la pensión alimenticia que en su momento ya se alegó en el escrito de interposición del recurso de apelación así como en cuanto a los gastos extraordinarios manifiesta la parte apelada no estar conforme con los gastos dictados en la sentencia anteriormente citada por cuanto le resultan a la adversa totalmente perjudiciales, si bien hay que tener en cuenta que los gastos extraordinarios tendrán la consideración de imprevisibles aquellos que en su momento no pudieron tenerse en cuenta a la hora de dictar de sentencia o ser acordados en Convenio regulador de mutuo acuerdo entre ambos progenitores. Si bien los gastos extraordinarios y que en su día se fijaron en el Convenio regulador celebrado entre ambos progenitores el día 18 de mayo de 2005 por el que se acordaban entre otros a parte de la pensión alimenticia la suma de 200€ para con la hija menor de edad, y como gastos extraordinarios se explicitaron claramente tales como libros, comedor, clases, viajes al extranjero, actividades extraescolares, y aquellos otros gastos sanitarios que no estén cubiertos por la póliza contratada o asistencia sanitaria pública y otros análogos, gastos que fueron acordados por ambos progenitores y ratificados por Sentencia dictada el 30 de junio de 2005 por la que se concedía la separación legal de mutuo acuerdo entre ambos cónyuges.

Cabe recordar que independientemente de si tales gastos puedan o no tener el carácter de extraordinario, estos ya fueron acordados en su momento por ambos progenitores siendo a cargo y por mitad al abono de dichos gastos no pudiendo alegar después, y una vez firmado el convenio de mutuo acuerdo el no haberse percibido de si tenían o no la consideración de gastos extraordinarios, que han sido ratificados a su vez por Sentencia dictada el 6 de julio de 2010 , estimando parcialmente la demanda de disolución de matrimonio por divorcio, estableciéndose una pensión de 140 € y ratificándose en los gastos extraordinarios y no haciendo alusión alguna si deben tener el carácter o no de extraordinarios ya que estos fueron acordados por ambos progenitores en su momento.

· En su virtud, SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito tenga por formulada las alegaciones pertinentes en tiempo y forma en cuanto a la admisibilidad de la impugnación alegada de adverso.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por el mantenimiento de la pensión alimenticia, tal y como se acordó en la sentencia de separación de mutuo acuerdo ( sentencia n° 127 dictada el 30 de julio de 2005 ), por la que se establecía una cantidad de 200 euros a favor de la hija menor de edad, Adriana ; suma que ambos progenitores acordaron de mutuo acuerdo.

En dicho sentido, la sentencia de instancia dispuso, respecto de la petición paterna de reducir la pensión de alimentos a la mitad, lo siguiente: "Por su parte, el Ministerio Fiscal pidió que se concretase la pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo de su padre, el Sr. Javier , en 140 euros mientras el actor estuviere en situación de desempleo. En este sentido, se comparte el criterio del Ministerio Fiscal en cuanto al importe de la pensión alimenticia porque si bien es cierto que la situación de desempleo es una situación coyuntural no puede obviarse que la situación de actual crisis económica es especialmente aguda y prolongada en el tiempo con una alta tasa de desempleo. ".

La Sala no puede compartir los argumentos de la sentencia de instancia habida cuenta de que la modificación de las medidas acordadas en sentencia de separación, las cuales además aprobaban un convenio regulador libremente suscrito por las partes, requería que la parte actora acreditase cumplidamente una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en su día en cuenta en el momento de la suscripción del convenio regulador. En dicho sentido, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , establece que " El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o al acordarlas ". A su vez, el artículo 90, párrafo penúltimo, del Código civil , dispone que " Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias ", señalando el artículo 91 , in fine, del mismo cuerpo legal, que " Estas medidas ( refiriéndose a las complementarias definitivas adoptadas en los procesos de nulidad, separación o divorcio en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio y liquidación del régimen ) podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias ". Por ello, los artículos 90 y 91, in fine, del Código civil , y el artículo 775 de la Ley 1/2000 , admiten la posibilidad de modificar las medidas complementarias acordadas en una sentencia firme recaída en pleito matrimonial de separación, divorcio o nulidad, ya sea de mutuo acuerdo o contradictorio, condicionando el éxito de la pretensión modificativa al hecho de que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración al aprobarlas o adoptarlas. Es necesario recordar los presupuestos precisos para obtener la modificación de medidas acordadas en el proceso matrimonial, y, en tal sentido, siguiendo la jurisprudencia ha de precisarse que las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación o divorcio no quedan inderogable e indefinidamente fijadas, pues, del mismo modo que la situación vital a que responden está sujeta a cambios, pueden ser también modificadas. Ahora bien, para ello se requiere que exista una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción. Este presupuesto de la acción de modificación, actúa a su vez como límite de la facultad de accionar, pues el ordenamiento jurídico trata de hallar el equilibrio entre la necesaria adaptación de las medidas a la nueva situación familiar y la no menos necesaria seguridad jurídica que los miembros de la llamada familia nuclear han de tener para reorganizar su vida, tras la crisis que ha conducido a la suspensión o ruptura del vínculo matrimonial. Por ello, para que la acción de modificación prospere, se requiere: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar; b) La esencialidad de esa alteración en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias; c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural; d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así; e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.

Así las cosas, y partiendo de los criterios de distribución del "onus probandi" contenidos en el artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento civil, corresponde la carga de alegar y probar la certeza de la alteración sustancial de circunstancias invocada y que constituye el fundamento de la acción de modificación, a la parte que realiza la petición de modificación (parte actora-apelada). Sin embargo, en el caso de autos, la demanda no realizaba ninguna composición comparativa de la anterior situación -la correspondiente a la fecha de suscripción del convenio regulador- en relación con la situación actual -la correspondiente a la fecha de la demanda de autos-. De hecho, y como se ha anticipado en el Fundamento jurídico anterior, la sentencia de separación de 30 de julio de 2005 aprobó el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 18.5.05, haciéndose constar en el mismo que el padre iba a cerrar el negocio dedicado a la venta e instalación de material de construcción sito en la calle Lleida de Ciudadela, liquidando sus pertenencias, y que iba a ir a vivir a la Península; sin embargo, y pese a tal cierre del negocio, asumió una pensión de alimentos de 400.-€, concretamente 200.-€ mensuales para cada una de las dos hijas menores entonces dependientes, e incluso asumió unos gastos extraordinarios que abarcaban conceptos normalmente incluidos en la pensión de alimentos, pues se acordó en el convenio que " ...el padre asumirá la mitad de los gastos de libros de cada inicio de curso así como la mitad de los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social de las dos hijas menores. El resto de los gastos tales como viajes de estudios, actividades extraescolares o similares, serán asumidos por mitades siempre que sean consensuados ". En consecuencia, existe un paralelismo entre la situación anterior, de liquidación del negocio, y la actual, en la que sostiene hallarse sin empleo, sobre el cual no cabe afirmar, en defecto de otras explicaciones en el escrito de demanda -escrito que determina el ámbito del debate litigioso-, la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias en su día tenidas en cuenta en la fijación de la pensión del convenio regulador. Se da, además, la circunstancia de que la vida ya independiente de Laura, de 22 años de edad, le había liberado al actor de la mitad de sus obligaciones alimenticias, por no tener que abonar ya la pensión correspondiente a los alimentos de ésta, ni tampoco sus pluses de gastos extraordinarios, por lo que de los hechos probados, siempre en relación con los argumentos de la demanda, no se desprende en autos la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias justificativa de la reducción de la pensión de alimentos. Por otro lado, ha de tenerse presente que la madre, a quien la parte actora-apelada tampoco atribuye mejor solvencia, además de tener que sufragar los gastos de vivienda, aporta a favor de la menor la correspondiente prestación " in natura" derivada de su condición de progenitor custodio, agravada por el hecho de que el padre marchó a vivir a Granada, por lo que tampoco en la actual posición materna cabe buscar soporte para reducir las obligaciones paterno filiales en su día impuestas al padre en la sentencia de separación que aprobó el convenio regulador.

Finalmente, no se debe olvidar que, tal y como se ha dispuesto por la Sala en plurales resoluciones anteriores, cuando se discute en juicio la determinación de una pensión alimenticia en favor de los hijos menores y con cargo a un progenitor, nos hallamos en sede de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española, en los que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el Legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos. Por lo que la plasmación en una resolución judicial de una interpretación minimalista de dichas normas, la cual viene constituida por la concesión de una pensión de alimentos inferior a la establecida en el convenio regulador, habida cuenta de que, no debe olvidarse, el padre no aporta tampoco la vivienda familiar ni una cuota de la misma, debiéndola sufragar la madre; pensión que, de hecho, ya era baja, debería necesariamente fundarse en una acreditación de un inequívoco cambio sustancial de circunstancias y de una prolongada e ineludible incapacidad que hiciera de todo punto insostenible tan obligada cobertura, acreditación de la que adolecen los presentes autos.

Por todo lo cual, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, acordando dejar sin efecto la reducción operada en la sentencia de instancia respecto de la pensión de alimentos en su día acordada en la sentencia de separación, la cual se ha de considerar vigente al desestimarse finalmente la demanda en la que el actor solicitó la modificación de las medidas en su día establecidas.

TERCERO.- Seguidamente, con relación a la impugnación de la sentencia por parte del actor-apelado, sostiene éste que en el hecho quinto de la demanda y en el apartado 3 del suplico, pedía que los gastos extraordinarios de la menor fueran satisfechos al 50% por ambos progenitores, mientras que la sentencia recaída en primera instancia, en el párrafo último de la página 7, aceptaba dicha pretensión añadiendo que tienen "tal consideración, entre otros, libros, clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares". Y, en este sentido, considera la impugnante que le es desfavorable dicha sentencia pues califica como extraordinarios gastos que están fuera de toda lógica y de los criterios jurisprudenciales. A lo que la adversa contesta sosteniendo que en el convenio regulador suscrito de mutuo acuerdo entre ambos progenitores el día 18 de mayo de 2005, se acordaban como gastos extraordinarios los libros, el comedor, las clases, viajes al extranjero, actividades extraescolares, y aquellos otros gastos sanitarios que no estén cubiertos por la póliza contratada o asistencia sanitaria pública y otros análogos.

Al respecto, aprecia la Sala que la sentencia dictada en el proceso de separación el día 30 de julio de 2005, en la que se aprobó el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 18.5.05, acordó, respecto de los gastos extraordinarios, que " ...el padre asumirá la mitad de los gastos de libros de cada inicio de curso así como la mitad de los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social de las dos hijas menores. El resto de los gastos tales como viajes de estudios, actividades extraescolares o similares, serán asumidos por mitades siempre que sean consensuados ". Por lo tanto, tal régimen no coincide con lo que pide el padre, ni tampoco con lo que reclamó la madre en su contestación a la presente demanda, ni con lo dispuesto en la sentencia de separación; sin que, por otra parte, ni en la demanda que dio lugar a los presentes autos, ni en el escrito de contestación a la demanda que la sucedió, se motivara y justificara la conveniencia de la modificación respectiva que ambos proponían en su correspondiente petitum con relación a lo acordado en su día en el convenio regulador respecto de los gastos extraordinarios. De modo que, tampoco respecto de la modificación del régimen de gastos extraordinarios se cumplían, en el caso de autos, los requisitos legales y jurisprudenciales para considerar la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias que aconsejara la modificación de lo acordado en su día en el convenio regulador.

Por todo lo cual, procede también la estimación del recurso en este punto, manteniendo vigente, por lo tanto, lo acordado en su día en la sentencia de separación respecto del modo de sufragar los gastos extraordinarios, lo que supone una estimación parcial de la impugnación de la sentencia de instancia, en la que se imponían al actor más gastos extraordinarios de los estipulados en la sentencia de separación.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación y parcialmente la impugnación de la sentencia, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dª Raquel , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Carmen Gayá Font, Y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA formulada por Dº Javier , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María Magdalena Massanet Fuster, recursos ambos dirigidos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ciudadela en fecha 6 de julio de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 239/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) REVOCAR la sentencia de instancia en lo que respecta a los pronunciamientos contenidos en su Fallo en relación a la pensión alimenticia y los gastos extraordinarios, dejando los mismos sin efecto, por lo que continúan vigentes al respecto los pronunciamientos contenidos en la sentencia de separación de fecha 30 de junio de 2005 del Jugado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ciudadela.

2) CONFIRMAR la sentencia de instancia en cuanto al resto de sus pronunciamientos, los cuales no han sido objeto de recurso de apelación.

3) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.