Sentencia Civil Nº 235/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 483/2010 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 483/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 362/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A N ú m. 235

Ilmos. Sres.

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez

Antonio Gomez Canal

En la ciudad de Barcelona, a 19 de mayo de 2011.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 362/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Arenys de Mar, a instancia de D/Dª. Juana contra INMO-REALTY INVESTMENT COMPANY, S.L. y D. Agustín ,los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de noviembre de 2008, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado, rectificada por auto de 4 de diciembre de 2008 .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador ANDREU CARBONELL BOQUET en nombre y representación de Juana contra INMO-REALTY INVESTMENT COMPANY S.L. Y Agustín representado el primero por el procurador ANTONI PRAT SOLER Y DEBO CONDENAR Y CONDENO A Agustín A ABONAR AL ACTOR LA CUANTÍA DE 6000 EUROS Y A LOS INTERESES LEGALES.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A INMO-REALTY INVESTMENT COMPANY S.L. DE LOS PEDIMENTOS EFECTUADOS DE CONTRARIO.

CADA PARTE ABONARÁ SUS PROPIAS COSTAS Y LAS COMUNES POR MITAD.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D/Dª. Juana y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de abril de 2011.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza contra la sentencia de instancia la representación de la actora interesando se dicte resolución que condene solidariamente a la codemandada Inmo Realty Investiment Company S.L. , imponiéndole las costas de la instancia y subsidiariamente se deje sin efecto la imposición de las costas a cargo de la apelante por las devengadas a la referida entidad , todo ello imponiendo las costas de la alzada a su contraparte, en caso de oposición al recurso.

Fundamenta su recurso, sucintamente , alegando su disconformidad con la apreciación de la resolución apelada de la falta de legitimación pasiva de la codemandada Inmo Realty Investment Company S.L., aduciendo que además de ser la intermediaria inmobiliaria en la operación inmobiliaria de autos , la misma asumió con la apelante un nuevo mandato distinto y con entidad propia , cuya negligente ejecución ha sido determinante del fracaso de la operación de compraventa , consistente en realizar las gestiones pertinentes de concesión de hipoteca y escrituración de venta del inmueble , habiendo recibido el encargo para la gestión financiera de la compraventa el 16 de noviembre de 2005, no ejecutándolo hasta el 16 de enero de 2006, cuando la operación de compraventa ya había vencido , hecho que valora acredita la negligencia de la codemandada absuelta , estableciendo el art. 1.726 del C.c ., la responsabilidad del mandatario no sólo por dolo sino también por culpa. En base a ello , valora que aún de estimar que su actuación respecto de la compraventa en nombre de la vendedora lo fuera como mero mandatario , el cumplimiento negligente del mandato de intermediación financiera que asumió con la actora, determinó el fracaso del negocio de compraventa, por lo que sí se halla la entidad codemandada legitimada pasivamente .

En segundo término su recurso de apelación se ciñe a la condena en costas dispuesta en primera instancia ,en auto de aclaración , entendiendo que quebranta el principio de invariabilidad de los arts. 214, 215 y 218 de la L.E.C ., valorando además que en el supuesto de autos debe apreciarse la existencia de serias dudas de hecho o de derecho .

La representación de Inmo-Realty Investment Company , S.L. , presentó oposición al recurso de apelación ,bajo la consideración de que , actuando únicamente como intermediario inmobiliario carece de legitimación pasiva para ser demandada en el procedimiento, no pudiendo serle reclamado importe alguno por virtud del art. 1.454 del C.c . .

Sobre las costas , considera que no existe infracción procesal alguna , habiéndose aplicado el art. 394 de la L.E.C . . Por todo ello solicita la confirmación de la sentencia con imposición de las costas a la adversa.

Segundo .- Se parte en la demanda presentada de la legitimación pasiva de los demandados , por virtud del contrato de compraventa con arras , de fecha 14 de noviembre de 2005, señalando que la acción se dirige solidariamente contra ambos codemandados , como parte vendedora , sin perjuicio de la liquidación entre ellos por virtud de las relaciones que mantuvieran y de sus responsabilidades internas y expresando que la entidad Inmo Realty Investment Company S.L. asumió también tramitar el crédito hipotecario necesario para financiar la compra del inmueble . Además se alega en la demanda la existencia de una resolución unilateral del contrato de arras , refiriendo que el codemandado Sr. Agustín comunicó a la apelante que el contrato estaba resuelto por su incomparecencia ante la Notaria , no habiéndosele citado previamente. Por todo ello solicita de los demandados la devolución por duplicado de las arras .

Resulta de autos al folio 22 de las actuaciones el denominado por las partes "Contrato de Arras", de fecha 14 de noviembre de 2005 , por el que la actora entregó a la entidad codemandada, que actuó en representación de la propiedad, 3.000 euros en concepto de arras , en base a lo dispuesto en el ar. 1.454 del c.c. . Dicho documento aparece firmado tanto por la vendedora , como por la compradora y por Inmo- Realty Invest.Co. y la fecha prevista para el otorgamiento de escritura ante Notario era el 14 de enero de 2005 . Al documento obrante al folio 26 de las actuaciones figura recibo de abono por parte de la actora a la entidad codemandada de la suma de 350 euros , en concepto de tasación para hipoteca , de fecha 16/11/2005 y al folio 28 , documento de autorización y encargo con fecha remisión de fax de 16 de enero de 2006 , por el cual la sociedad codemandada , por virtud del contrato de arras y autorización de venta , autoriza a Blue Finance , para hacer las gestiones pertinentes de concesión de hipoteca y escrituración de venta del inmueble de autos, aludiéndose a la necesidad de ponerse en contacto con el propietario del mismo, para concertar nueva tasación.

La codemandada absuelta , según resulta de los documentos obrantes a los folios 109 y 110 , entregó al codemandado la cantidad de 3.000 euros y a Estudi Blau 99 S.L. la de 350 euros en concepto de cuota de tasación el 21/11/2005.

Consta también documento de Bluefinance , Servicios Financieros, del que resulta que la actora y otro , solicitaron de la empresa la tramitación de préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda de autos , siendo el préstamo aceptado por la entidad bancaria en enero de 2006.

Resulta también de autos que la sociedad codemandada , en fecha 29 de diciembre de 2005 comunica al codemandado Sr. Agustín , la existencia de dificultades en la tasación del inmueble y que no podría realizarse la escrituración el día previsto , resultando que el codemandado citado respondió a la sociedad aceptando prórroga como máximo hasta el 31 de enero de 2006, si bien bajo las condiciones que indica , lo que fue participado por la inmobiliaria a la actora, quien a su vez recibió burofax del codemando de fecha 27/01/2006 en el que se pone de manifiesto que había comparecido al Notario el 25 de enero de 2006 y que el contrato de arras quedaba resuelto desde esa misma fecha .

Tercero.- Partiendo de los hechos expuesto y del objeto de la apelación resulta la pertinencia de desestimar la misma, y ello ya que pese a lo que refiere la apelante la resolución de instancia se ajusta a derecho , pues queda claro que la participación de la codemandada absuelta en primera instancia, en la firma del contrato de arras se limita a la mediación , actuando en éste incluso en representación de la propiedad, de forma que no habiendo participado en el mismo a título propio ni en calidad de vendedora , sino solo como mediadora en la operación , ninguna responsabilidad le alcanza, en cuanto a las arras, ante el fracaso de la operación inmobiliaria, no pudiéndose obviar que la finalidad de la demanda no es otra que la devolución de aquellas dobladas, por virtud del contenido del art. 1.454 del C.c . .

Cuestión diferente es si la codemandada absuelta , aceptando mandato de la actora actuó de forma negligente y si de ello puede derivar la condena que postula la apelante , y tal cuestión debe resolverse de forma negativa, ya que inicialmente el mandato que pudiera existir entre actora y la entidad codemandada , relativo a la gestión de ésta para la obtención de financiación precisa para la compraventa, resulta independiente del contrato de arras, no existiendo ninguna vinculación entre ellos, no siendo preciso éste último por haberse firmado el primero y no presentando por tanto ninguna vinculación con la suma entregada como arras y además de lo expuesto por cuanto si bien consta la entrega de cantidad para tasación a la codemandada , el 16 de noviembre de 2005, resulta también de lo actuado que el 21 de noviembre de 2005 se entregó la misma suma a Estudi Blau como cuota de tasación , derivando del contenido del documento obrante al folio 34 que existieron dificultades con la tasación , debiéndose tasar nuevamente, de lo que resulta que no puede afirmarse con fehaciencia que la codemandada hubiera actuado negligentemente en el cumplimiento del encargo recibido , como sostiene la apelante , pudiendo depender las dificultades de tasación de diferentes factores no imputables a la misma, que de forma diligente encomendó las gestiones para la concesión de hipoteca a Estudi Blau ,como resulta del referido recibo de entrega de cantidad para tasación días después , lo que determinaría la improcedencia de indemnización alguna,( entendiendo que la pretensión de la apelante pudiera ampararse en unos pretendidos daños y perjuicios ) .Pero es que además no puede obviarse que su intermediación para la concesión de financiación no le obliga tampoco a la obtención de un resultado , sino a la realización de una actividad, de modo que su actuación no queda definida por la concesión finalmente de la financiación o no ( lo que dependerá sin duda de circunstancias económicas ajenas a la propia entidad y relativas a la apelante ), sino por la práctica de las actuaciones precisas para su concesión y no consta tampoco que no se hubieran hecho de forma diligente , lo que determinaría la improcedencia de indemnización alguna.

En consecuencia no cabrá estimar la pretensión de la apelante en tanto la entidad codemandada no es parte del contrato de arras, dado lo expuesto, ni tampoco por el desarrollo del encargo recibido para la obtención de financiación.

Cuarto.- Sí debe ser objeto de estimación la argumentación de la apelante, relativa a la imposición de las costas que se recoge en el auto aclaratorio de la sentencia de instancia, pues valora ésta Sala que la misma supone un quebranto del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales . En efecto si bien la sentencia de instancia no hace expresa imposición de las costas causadas , tras solicitud de subsanación y complemento por parte de la sociedad condemandada , se dictó Auto rectificando la sentencia , imponiendo las costas derivadas de la demanda presentada contra ésta a la actora , imponiendo el resto al codemandado Sr. Agustín , lo que no resulta procedente, no resultando procedente modificar la imposición de las costas que viene acordada en sentencia por vía de aclaración , cuando se constata que no nos hallamos ante un mero error de trascripción o material, sino ante una modificación del pronunciamiento que venía acordado, lo que no tiene cabida en un Auto de rectificación , encontrando en su caso la disconformidad de la parte cauce en el recurso de apelación. En consecuencia procede estimar el analizado motivo de apelación , dejando por tanto sin efecto la imposición de las costas de la primera instancia dispuesta en el Auto de rectificación de 4 de diciembre de 2008 y debiendo estar al pronunciamiento al respecto contenido en la sentencia de instancia .

Lo expuesto determina la improcedencia de disquisición alguna por innecesaria, sobre la consideración de la apelante de que además no procedería expresa imposición de las costas ante la existencia de dudas de hecho o de derecho.

Quinto.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no quepa expresa imposición de las costas de ésta alzada , atendiendo a lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Juana , contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2008 y rectificada por Auto de 4 de diciembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arenys De Mar , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma en el único extremo de dejar sin efecto la imposición de las costas que se contiene en el citado de Auto de rectificación ,confirmando el resto y sin expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.