Sentencia Civil Nº 235/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 131/2011 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00235/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 37 1 2011 0201614

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000131 /2011

Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000176 /2010

Apelante: Remigio

Procurador: BERTA FERNANDEZ DIEZ

Abogado: LUCIANO J ESTEVEZ CORTES

Apelado: Jose María , Juan Antonio , Andrés , Matilde

Procurador: JUAN CARLOS MARTINEZ RODRIGUEZ, FERNANDO FERNANDEZ CIEZA

Abogado: GINÉS A. RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, FERNANDO DE LOS MOZOS MARQUÉS

SENTENCIA NUM. 235-11

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a quince de junio de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 176/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº. 6 de León, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 131/2011, en los que aparece como parte apelante D. Remigio , representado por la Procuradora Dña. Berta Fernández Diez y asistido por el Letrado D. Luciano J. Estevez Cortes y como apelados D. Jose María y Dña. Matilde , representados por el Procurador D. Juan Carlos Martínez Rodríguez y asistidos del Letrado D. Ginés A. Rodríguez González, D. Andrés , representado por el Procurador D. Fernando Fernández Cieza y asistido por el Letrado D. Fernando De Los Mozos Marqués y el también apelado D. Juan Antonio , sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 15 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Martínez Rodríguez, en nombre y representación de Don Jose María y Doña Matilde frente a Don Remigio , Don Juan Antonio y Don Andrés , y en su virtud, condeno a D. Remigio a que abone a los actores la cantidad de veinticuatro mil cuarenta euros con sesenta y un céntimos, más el interés legal, de los que de setecientos setenta euros responderá solidariamente Don Andrés a quien se condena solidariamente con el primero a su pago; y a D. Juan Antonio a que abone a los actores la cantidad de cuatro mil quinientos ochenta y cinco euros, más el interés legal, sin imposición de las costas " .

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la representación del demandado D. Remigio recurso de apelación ante el Juzgado, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 23 de mayo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 17 de marzo de 2005, entre los cónyuges D. Jose María y Dña. Matilde y el Contratista D. Remigio se celebró un contrato de obra, que tuvo por objeto la edificación de una vivienda unifamiliar en la CALLE000 nº NUM000 de San Andrés del Rabanedo (León), según el proyecto del Arquitecto D. Juan Antonio , por un precio, según presupuesto desglosado e incorporado al contrato, de 136.295,90 euros. La dirección de la obra se encomendó al citado Arquitecto y la dirección de la ejecución al Arquitecto Técnico D. Andrés .

Sobre la base de que la cantidad por ellos abonada al Contratista (147.722,81 euros) excede del valor de la obra ejecutada que, con base a un informe pericial, cifraron en 126.777,35 euros (= 112.841,43 € de ejecución material + 5.642,07 euros del 5 % de Gastos Generales y Beneficio Industrial + 8.293,85 € del 7 % de IVA) y de la existencia de una serie de vicios o defectos constructivos que presentaba la vivienda, algunos ya subsanados por la propiedad (reparación gotera de tejado, reparación banda de cotegrán en muro exterior en su encuentro con el tejado, reparación de peldaños de escalera de acceso, reparación de fábrica de ladrillo en fachada posterior y reparación de acera como consecuencia de daños causados con ocasión de la obra) y otros pendientes de subsanar (carencias de sistema oscilo batiente de las puertas y ventanas que dan al patio posterior, problemas en la configuración de la cubierta como consecuencia de las cuales el faldón de la misma tapa parte de una ventana, humedades de condensación por puente térmico de la viga perimetral del techo de la primera planta en un dormitorio de la planta primera y en la despensa, desconchón del yeso en la mocheta de la ventana de un dormitorio de la planta primera, escasez del hueco dejado para la ejecución de la escalera que comunica la planta baja con la planta sótano, fisuraciones del mortero monocapa aplicado como terminación de la pared de cierre posterior de la edificación y carencia de salida de humos de la cocina), por D. Jose María y Dña. Matilde se formuló demanda contra el Contratista, el Arquitecto y Arquitecto Técnico antes nombrados reclamándoles 20.945,46 euros por la diferencia entre lo abonado y el valor de la obra ejecutada, 4.176,55 euros por las reparaciones urgentes ya efectuadas y 7.478,52 euros por los defectos constructivos aún no subsanados.

La sentencia dictada en la primera instancia estimó parcialmente la demanda, en cuanto condenó: al Contratista a abonar 24.040,61 euros (=20.945,46 euros por la referida diferencia de valores reclamada + 2.253,15 euros por las reparaciones realizadas de vicios de los que se le responsabilizó -gotera de tejado, banda de cotegrán próxima al tejado y tercera parte de la ejecución de la nueva acera- + 72 euros por el desconchón del yeso en la mocheta de la ventana de una habitación de la primera planta, aún no reparado + 770 € por la grieta, tampoco subsanada, que presenta la pared de cierre posterior de la edificación). Al Arquitecto Técnico, solidariamente con el Contratista, a abonar esta última cantidad (770 €) y al Arquitecto a abonar 4.585 euros (=380 euros que importará la corrección, aún no realizada, del puente térmico detectado en un dormitorio de la primera planta y que produce humedades por condensación + 1.200 euros a que ascenderá la reparación necesaria para corregir la carencia de salida de humos de la cocina + 3.000 euros en concepto de indemnización por los perjuicios derivados de los defectos de proyección de la escalera de acceso al sótano).

Contra dicha resolución se recurrió en apelación únicamente por la representación del Contratista Sr. Remigio . En resumen, su recurso se estructura en los tres siguientes motivos:

1º) En relación con la valoración de la obra ejecutada, se rechaza que el perito de la actora, en cuyo informe se sustenta básicamente la sentencia, haya utilizado precios distintos a los reflejados en el contrato de obra y en el presupuesto al mismo incorporado. Concluyendo su alegato, en el que justifica ciertos cambios introducidos en la ejecución respecto de lo proyectado y contratado y la improcedencia de la modificación de los precios, insistiendo en que el precio de la obra pactado se cifró -y debe cifrar- en 152.651,40 € (136.295,50 euros + gastos generales y beneficio industrial + IVA), de los que la actora ha pagado 147.722,81 euros, por lo que, en todo caso, se debería al contratista la diferencia.

2º) En relación con los vicios o defectos constructivos subsanados:

- Acepta la existencia de la gotera en el techo de la cocina, pero justifica su no reparación en la negativa de la propiedad a la liquidación de obra prevista en el contrato.

- Insiste en la modificación introducida por los actores respecto al revoco de la pared de ladrillo visto y que al pasar a ejecutarse con mortero monocapa, en vez de quedar en ladrillo visto, se dio lugar a que desapareciera el pequeño vuelo del tejado sobre dicha pared, con la que quedó a paño, produciéndose con ello la humedad al caer sobre aquélla el agua de lluvia.

- Justifica su negativa a mover las tejas en que la propiedad no le quiso abonar el precio del referido revoco ni hacerse cargo del coste del desplazamiento de aquéllas.

- Considera desproporcionado y desmesurado el coste que se le pretende repercutir de las tejas que se dicen empleadas y de tales trabajos.

- Como consecuencia de lo anterior, considera que no debe hacerse cargo de la reparación de la banda de cotegrán dañada con ocasión de los trabajos de desplazamiento de las tejas.

- Rechaza la labor del perito del actor al establecer el coste de la reparación de la acera y considera constitutivo de un auténtico enriquecimiento injusto el que se le obligue a hacerse cargo de un tercio del coste de una nueva acera.

3º) En relación con los defectos constructivos aún no subsanados, considera sorprendente que se tomen en consideración las palabras de su perito Arquitecto Sr. Juan Francisco en torno al reconocimiento de la existencia de la fisura en mortero en pared posterior, pero no así las que especifican su concreta medida (5,75 ms. Lineales) y el importe de su reparación (287,50 euros).

Concluyendo su alegato sosteniendo que sólo se le puede hacer responder de: 72 euros por el desconchón y 143,75 euros (1/2 de 287,50 euros) por la fisura del mortero, responsabilizando al Arquitecto Técnico del otro cincuenta por ciento.

SEGUNDO. - Examinada la prueba practicada y muy especialmente los cuatro informes periciales y las aclaraciones a los mismos efectuadas en el juicio por los peritos, se constata y así lo recoge y explicó con detalle y claridad el Sr. Augusto que en la obra se ejecutaron unidades que difieren totalmente de las contempladas en la relación valorada incorporada al contrato, empleándose materiales distintos de los previstos, en unas ocasiones mejores, en otras peores y en otras iguales y que si bien, en su conjunto, no permiten afirmar la existencia de una devaluación del valor de la vivienda, los promotores de la misma no tienen por qué correr con precios distintos a los de los materiales empleados o a los de las obras realmente ejecutadas, pues por citar los ejemplos que en el juicio puso el Sr. Augusto , aunque el efecto final sea el mismo o parecido, desde el punto de vista del coste no es lo mismo hacer un muro de hormigón, más caro, que de termoarcilla, ni es lo mismo hacer un muro de cerramiento de dos medios pies que uno de medio pie y un tabicón.

Queda, por otra parte, claro tras la lectura del informe y más tras el examen de la grabación del juicio que en todo momento el perito utilizó en su confección los precios previstos en el contrato y los utilizó para su liquidación, acudiendo a los de una Base de Precios (PREOC) únicamente para valorar unidades de obra ejecutadas con materiales no contemplados, lo que constituye un modo de proceder irreprochable, al utilizar además los valores correspondientes a los del año de celebración del contrato y de inicio de la ejecución de la obra.

Y no menos correcta es la manera en que practica la referida liquidación que explicó en el juicio: partiendo de unas cantidades abonadas, que nadie discute, adicionó a las mismas el valor de las diferencias constructivas, subsanadas y sin subsanar y restó el valor de la obra realmente construida, donde incluyó absolutamente todas las unidades de obra ejecutadas, aunque no estuvieran previstas en el contrato, con lo que ningún perjuicio se le irroga al Contratista, fuera de no conseguir su propósito de lucrarse empleando materiales o utilizando medios constructivos más económicos que los previstos y que sirvieron para fijar el precio de la obra.

En cualquier caso, como vino a razonar la juzgadora "a quo", en los autos no existe ninguna otra liquidación distinta de la anterior que nos pueda servir para, desde un punto de vista económico, liquidar las relaciones contractuales entre la propiedad y la contrata y que constituye el principal objeto del presente procedimiento.

Ante dicha carencia y para tratar de hacernos ver que existe un saldo a su favor de 4.938,59 euros, que, dicho sea de paso, en ningún momento ha reclamado, como ya hemos dejado indicado, la representación recurrente, en primer lugar, entra a explicar por qué en la obra se realizaron una serie de modificaciones respecto al proyecto y a justificar la improcedencia de la aplicación de precios más bajos. Se refieren las mismas, principalmente, al muro de hormigo, a la tabiquería de ladrillo, al aislamiento empleado, al techo de la cubierta del garaje y a la instalación de la calefacción (se colocaron 20 elementos menos de los previstos). Sobre las mismas no hemos sino insistir en que aunque el resultado final sea el mismo y el edificio no se haya visto devaluado en su valor, los promotores no tienen por qué pagar lo instalado o ejecutado a precios más caros de lo que sería lo normal atendiendo a su coste real, ni el Contratista lucrarse con el ahorro.

En segundo lugar y a los mismos fines, se razona que, aplicando los criterios que se impusieron en la sentencia, habría que incrementar el presupuesto de ejecución con ciertas partidas que no estaban proyectadas ni presupuestas y que se ejecutaron a mayores, en concreto, mano de obra para colocación de gres en solado y encimera de mármol en interior de ventanas. La manera de proceder del perito Sr. Augusto al efectuar su liquidación final y de la que se deduce que dichas unidades (aunque no previstas realizadas) fueron tenidas en cuenta al valorar la obra realmente ejecutada, evidencia que la pretensión del recurrente, que aminoraría la deuda declarada en la resolución recurrida en 1.375,49 euros (1.082,24 € + 293,25 €), no puede encontrar favorable acogida.

En tercer lugar y continuando con una dinámica de difícil seguimiento, por los detalles en los que entra, rechaza su responsabilidad el recurrente en el error sufrido en la dimensión de los pilares, que llevó a la necesidad de la colocación de un falso techo en algunos dependencias, que ocultase los capiteles que hubo que ubicar sobre aquéllos y que, según parece, el Contratista no dudó en facturar a mayores, como si fuera un aumento de obra. Sencillamente, aquél es un profesional de la construcción y semejante error, aunque fuera de proyecto, debió detectarlo y consultarlo con el Arquitecto antes de encargar los pilares. Ninguna repercusión económica y menos negativa puede tener para la propiedad.

En cuarto lugar, reprocha rebajas derivadas de decisiones de esta última y en mayor medida que la rebaja no se haya realizado empleando los precios del contrato. Es lo ocurrido, según se dice, con una puerta y ventana. Sobre el particular sólo nos queda insistir en que si no se hicieron no tiene por que enriquecerse el recurrente con el cobro de su precio, aceptando el trabajo del perito en su conjunto, que, según dijo, ayudado por una Aparejadora, examinó con detalle la vivienda, el proyecto y el presupuesto y trabajó su informe durante una semana, no disponiendo de datos este Tribunal para dar por buenos los cálculos realizados en el escrito de recurso sobre el valor de los referidos elementos no instalados, sobre los que, salvo omisión, no hemos visto fuera preguntado el perito.

En último término, la pretensión de incluir dentro de las partidas que integrarían su crédito un termostato no colocado o, por ser más exactos, de un termostato programable cuando el colocado no lo es, se define por si sola y evidencia un ánimo de enriquecerse gracias a la colocación de elementos de inferior precio a los presupuestados, lo que es igualmente predicable respecto de la pretensión de cobrar por los boletines de instalación, pues en la partida 12.003 del Proyecto se prevé, y así lo recoge el Sr. Augusto en su informe, el grupo técnico "totalmente instalado", con lo que se entiende que la puesta en funcionamiento de las instalaciones está incluida en el presupuesto y en el contrato.

Por todo ello, cuantas alegaciones se contienen en la alegación 1 del escrito de recurso deben ser rechazadas a efectos de alterar la liquidación que se realiza en la resolución recurrida.

TERCERO. - En relación con los vicios o defectos constructivos subsanados, en el primero de los Fundamentos de la presente han quedado esbozados los motivos de discrepancia del recurrente. Sin necesidad de reproducirlos y siguiendo el orden allí establecido, hemos de señalar:

- De cuanto ha quedado expuesto en el anterior ordinal resulta que ninguna deuda mantenía la propiedad con el Contratista, con lo que no puede justificarse la no reparación de las goteras en base a la no liquidación de la obra.

- Según el propio Sr. Remigio el ladrillo colocado y que luego se revocó con mortero monocapa era "semivisto", lo que no sabemos muy bien en lo que se traduce. Las dudas, una vez más, nos las disipa el Sr. Augusto , que, también en el juicio y ante la pregunta de si el revoco que lleva el ladrillo utilizando tiene el mismo grosor que el mortero monocapa, contestó que, según el contrato, esa pared estaba previsto enfoscarla (entre 1 y 1,5 cms. de grosor) y que el enfoscado con dicha clase de mortero (marca Cotegrán) no incrementó el grosor ni tuvo, por lo tanto, nada que ver con las humedades de dicha pared, provinientes del tejado. En cualquier caso y aunque así no hubiera sido, una vez más, hemos de insistir en la cualificación profesional que, como Contratista, le es exigible al Sr. Remigio , que, si hubiera visto que los cambios introducidos por la propiedad podrían acarrear vicios constructivos, debió negarse a realizarlos o realizarlos previa constancia de sus advertencias a la propiedad.

- Lo antes dicho deja sin justificación la negativa de aquél a recolocar las tejas para evitar las humedades en aquella pared.

- Preguntado en el juicio el citado perito, en cuyo informe, de un modo principal, se basó la juzgadora "a quo" y se basa ahora este Tribunal de apelación, sobre la factura de "Cubiertas Paco" y sobre si consideraba adecuados el número de tejas que refiere como empleadas y con el precio abonado por la reparación, contestó que sí y que no le parecían excesivos ni el número ni el precio, teniendo en cuenta que las reparaciones resultan mucho más costosas que la obra nueva.

- De lo hasta aquí dicho se deduce que era responsabilidad del ahora recurrente la reparación de la banda de Cotegrán dañada con ocasión de los trabajos de desplazamiento de las tejas.

- Finalmente, en cuanto a la reparación de la acera, hemos de partir de que era obligación del Contratista. Que la obra ejecutada, parece que exigida por el Ayuntamiento, fue más allá de lo que hubiera sido una simple reparación es algo que nadie discute. La cuestión, que no se habría planteado de haber cumplido aquél con su obligación, es fijar la cantidad con la que deba correr, para lo que ningún dato nos proporcionan los informes periciales examinados. La decisión adoptada al respecto en la resolución recurrida, que optó por un tercio del precio de la nueva acera nos parece ponderada y acorde a las circunstancias del caso y más teniendo en cuenta la cantidad resultante (773,33 euros), que, según la experiencia nos enseña, en el campo en que nos movemos no dan para mucho.

Luego, ningún retoque debe sufrir la referida resolución merced a las alegaciones recogidas bajo la rúbrica Alegación 2

CUARTO. - En último término y en lo tocante a los defectos constructivos no subsanados, la crítica del recurrente se limita, como hemos adelantado, a la no consideración del informe de su perito, Arquitecto Don. Juan Francisco , a la hora de valorar la reparación de una fisura en mortero de pared posterior. La diferencia entre la cantidad reconocida (770 euros) y la proporcionada por aquél (280 euros) es de 490 euros. La elección de aquélla viene justificada, además de por la solvencia del informe en que se sustenta la demanda, por el hecho de que la aceptó expresamente la perito Arquitecto Sra. Delia y porque, en su informe, se aproximó mucho a ella el perito Arquitecto Técnico Sr. Maximino .

Por lo tanto, el motivo y con ello el recurso deben ser desestimados.

QUINTO. - Producida dicha desestimación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales del recurso derivadas deben ser impuestas a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Berta Fernández Díez, en nombre y representación de D. Remigio , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de León, en fecha 15 de diciembre de 2010 , en los autos de Juicio Ordinario nº 176/2010 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 14 de marzo de 2011 , la confirmamos en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición al recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.