Sentencia Civil Nº 235/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 35/2011 de 03 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00235/2011

Rollo Núm. ....................... 35/2011.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..... 5 de Illescas.-

J. Familia Incidentes Núm. 567/09.-

SENTENCIA NÚM. 235

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a tres de octubre de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 35 de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, en el juicio de familia de incidentes núm. 567/09 , en el que han actuado, como apelante Vicenta , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dorrego Rodríguez y defendida por la Letrado Sra. Aldana Mayor; y como apelados el Ministerio Fiscal y Remigio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Basarán Conde.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 16 de febrero de 2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Vicenta en solicitud de medidas paterno-filiales, guarda y custodia y alimentos frente a Dº Remigio acordando, en consecuencia, las siguientes medidas:

1. La atribución de la guarda y custodia de la hija menor Coral a la madre, ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre él.

2. Como régimen de visitas para el padre, éste podrá estar en compañía de su hija en la forma que concierten los progenitores, y, en su defecto, será el siguiente:

a) Podrá comunicarse con ella y tenerla en su compañía los fines de semana alternos, desde las 20:00 horas del viernes hasta al 20:00 horas del domingo, recogiéndola y devolviéndola en el domicilio en que ésta conviva con la madre.

b) Además, podrá tenerla en su compañía de los días 22 a 30 de diciembre en los años pares y entre los días 31 de diciembre a 7 de enero los impares, habiendo de recoger al menor a las 10 horas del primer día y reintegrarlo a las 20 horas del último de la forma anteriormente señalada. Asimismo, la mitad de los periodos íntegros vacacionales de verano, que se entenderá comprenden los meses de julio y agosto, en la forma que convengan; siete días en Navidad, que en los años pares incluirán Nochebuena y el día 25 de diciembre y en los años impares el 31 de diciembre y 6 de enero; y cuatro días en el período vacacional de Semana Santa. En caso de desacuerdo entre los padres, cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, correspondiéndole elegir a la madre los años impares y al padre los pares, avisando con una antelación mínima de quince días.

Todo ello bajo un régimen de flexibilidad en el que los aquí acordados resulten los períodos mínimos en que el padre pueda tener en compañía a su hijo, y por tanto, sin perjuicio de cuantos además puedan fijar ambos progenitores de mutuo acuerdo.

3. D. Remigio abonará en concepto de alimentos para su hija la cantidad de cuatrocientos euros (400€) mensuales, pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística y organismo que lo sustituya.

4. Los gastos extraordinarios que tengan su origen en la hija serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, requiriéndose el conocimiento del gasto necesario y su aceptación pro el otro y, en su defecto, resolverá el Juzgado acerca del carácter extraordinario del mismo.

5. Se atribuye a D. Remigio el uso de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Palomeque.

Todo ello sin hacer declaración alguna sobre las costas.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Vicenta , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y personado el recurrente se formó el oportuno rollo, que siguiendo por sus trámites a dado lugar a la celebración del correspondiente juicio, donde la parte apelante ha solicitado que se tenga interpuesto el recurso de apelación, en tanto que el apelado instaba la oposición al recurso de apelación.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia del Juzgado de Instancia en un procedimiento entre los progenitores relativo a medidas en relación con su hija menor, básicamente en el particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia y en dos cuestiones de detalle relativas a la hora de recogida de la misma y a si la madre elegirá el periodo vacacional los años pares y el padre los impares o viceversa, cuestiones que no deben resolverse en apelación sino que debieron ser corregidas mediante aclaración o complemento de sentencia, lo que la parte no hizo. En todo caso, se trata de dos cuestiones en que ambas partes están de acuerdo plenamente, por lo que nada hay que resolver al respecto.

Respecto a la cuantía de la pensión alimenticia, decíamos en nuestras sentencias de 23 de noviembre de 2010 , 3 de febrero y 6 de septiembre de 2011 entre otras, que es claro conforme al art. 146 del CC que la misma ha de ser proporcionada a las posibilidades de quien los da y a las necesidades de quien los percibe, teniendo dicha obligación un fundamento constitucional en el art. 39 de la C.E . al establecer que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, debiéndose atender, tanto a las efectivas necesidades de los hijos como a los medios económicos de que dispone el obligado, pero teniendo además en consideración los recursos del otro progenitor a quien se haya atribuido la guarda y custodia, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 154 en relación con el 142, 145 y 146 del código civil . Como decíamos en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2007 , "el fundamento del abono de pensión de alimentos para los hijos parte de que a la atención de cada hijo común del matrimonio no independiente económicamente contribuye el progenitor que vive con el, este tanto en atención personal como en gastos directos e inmediatos que por esta convivencia/custodia ha de soportar, por lo que la pensión de alimentos no es una única contribución de un solo progenitor a la atención de todo orden que precisa un hijo, sino que ante la dedicación que debe desplegar uno de los padres derivada directamente de la convivencia con aquel hijo, desde el principio de solidaridad familiar que rige en nuestro derecho, se exige que el otro cónyuge con quien no convive y que disponga de medios de vida suficientes, contribuya también al sostenimiento de las necesidades de su hijo., de modo que la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos es común, aun siendo de naturaleza asimétrica -como tiene dicho esta Sala en sede matrimonial en sentencias de 9 de febrero y 7 de diciembre de 2.007 y 2 de mayo de 2.008 -, en la medida en que si la guarda y custodia la ostenta uno de ellos, puede y debe valorarse como contribución a los alimentos por parte del progenitor a quien se le atribuye. Todos estos principios, ponen de relieve la conveniente necesidad de buscar un justo equilibrio entre los recursos de ambos padres y las necesidades de los hijos, y por ello que la concurrencia de una multiplicidad de datos en la cuantificación de esta obligación legal es la que justifica las amplias facultades del Juez para fijarla, de modo que la modificación de la decisión judicial -señalaba esta Sala en sentencia de 20 de junio de 2.008 - solo podrá ser efectuada cuando o no respete el derecho de los menores o haya llegado a conclusiones manifiestamente contrarias a lo acreditado, ilógicas o absurdas".

SEGUNDO: En el caso presente se ha concedido a la madre en concepto de pensión alimenticia para la hija menor de los litigantes, actualmente de cuatro años de edad, la suma de cuatrocientos € mensuales, reclamándose por vía de recurso la suma de 900 € mensuales. De la prueba practicada sin embargo, incluida la de esta segunda instancia, no se desprende la capacidad económica que la recurrente atribuye al demandado, ni en lo relativo a sus ingresos mensuales, ni la propiedad de un inmueble en la costa, que pertenece a su hermano, ni entradas importantes de dinero en sus cuentas corrientes.

Tampoco se justifican unas necesidades en la menor que excedan de las normales en una niña de cuatro años, que habrá dejado lógicamente de acudir a la guardería, que era el gasto más significativo que se reflejaba en la demanda, constando por último que la madre percibe en nómina unos ingresos por su actividad profesional muy parecidos a los del padre. No apreciamos por tanto ningún error del Juez en la valoración de la prueba que justifique el modificar la pensión fijada por el mismo, que en sus conclusiones no ha llegado a ningún resultado absurdo o carente de lógica.

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Vicenta , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 16 de febrero de 2010, en el procedimiento núm. 567/09 , de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-