Sentencia Civil Nº 235/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 126/2011 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00235/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION TERCERA

ROLLO Nº 126/11

S E N T E N C I A nº 235

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid, a veintinueve de junio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000642/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000126/2011, en los que aparece como parte apelante, PROMOCIONES Y URBANIZACIONES MOLINA TORRES SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. EVA MARIA SANTOS GALLO, asistido por el Letrado Dª. ROSARIO IBAÑEZ BLANCO, y como parte apelada, OBRAS URBANAS CASTELLANAS SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS, asistido por el Letrado D. JESUS SEBAL CUBERO, sobre RECLAMACION DE CANTIDAD, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 12 de noviembre de 2010 , se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Desestimo la demanda presentada por PROMOCIONES Y URBANIZACIONES MOLINA TORRES S.L. contra OBRAS URBANAS CASTELLANAS S.L."

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la parte se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y votación el pasado día en que ha tenido lugar lo acordado.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad actora, una empresa del sector de la construcción, reclama en su demanda la suma de 3.811,73 euros como resto del precio pendiente de pago de un contrato de arrendamiento de obra sin aporte de materiales que concertó con la demandada, el cual tenía por objeto la colocación del embaldosado y bordillos en una Avenida de la localidad de Tudela de Duero.

La sentencia de primera instancia ha desestimado dicha pretensión por aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus, considerando acreditado que la ejecución de la obra en cuestión adoleció de considerables defectos cuya reparación importa una cantidad superior a la reclamada y que solo saltaron a la vista tras retirar la arena utilizada para el recebo del pavimento.

Dicha resolución se recurre en apelación por la parte actora, imputando al juzgador haber incurrido en una errónea valoración de la prueba en base a una serie de argumentos que seguidamente pasamos a tratar.

SEGUNDO. - En primer lugar cabe decir no se ha acreditado por la actora que las deficiencias detectadas en el pavimento que colocó tuvieran por causa la omisión en el proyecto de algún elemento o previsión que resultare necesaria para un correcto resultado. No se contemplaba en el proyecto en cuestión junta alguna de dilatación pues no era precisa ya que, como explica la dirección técnica de la obra, el pavimento se colocaba sobre una base de zahorra, habiendo realizado dos juntas o cortes la constructora demandada tras reparar las deficiencias, según relata su legal representante, por su propia iniciativa y para mayor seguridad, mas sin que técnico alguno asevere su necesidad. Por otra parte las deficiencias detectadas no eran producto de dilataciones del material, sino roturas o desconchones propias del maceado o golpes propinados sobre el mismo en su colocación.

Ciertamente era la contratista demandada quien se encargaba de aportar los materiales a la obra, entre ellos la arena, y en la misma tenía un encargado que ha testificado en autos y que tenía encomendada la vigilancia de la obra de urbanización en general de la vía pública en cuestión. Precisamente dicho encargado testifica como llamó la atención en varias ocasiones a los empleados de la actora sobre el modo en que colocaban las baldosas e indicándoles la necesidad de levantar algunas de ellas, así como que los defectos no saltaron a la vista sino cuando días después de haberse terminado el pavimento se procedió a barrer la arena que prácticamente de forma constante lo había cubierto y que se había utilizado para el recebado de las juntas del pavimento. Dicho testimonio, de cuya imparcialidad pudiera dudarse al tratarse de un empleado de la demandada, viene corroborado por el técnico integrante de la dirección facultativa que a instancia del Ayuntamiento seguía la ejecución de la obra, cuyo testimonio es decisivo por las cualidades de imparcialidad y cualificación profesional que le adornan. Dicho técnico relata que visitaba la obra una vez por semana aproximadamente y con mas frecuencia alguno de sus colaboradores, sin que se apercibieran durante su ejecución de la existencia de deficiencias, pues se cubría por las tardes lo ejecutado de arena para el recebado, siendo a posteriori de su finalización y cuando se retiró la arena cuando se percataron en una inspección ocular antes de su recepción de la existencia de las múltiples roturas y desconchones, lo que puso en conocimiento del municipio y de la constructora para su subsanación (f.101). Detalla así mismo que las baldosas empleadas proceden de una fábrica solvente, cuentan con la garantía de calidad AENOR correspondiente de fábrica y son las comúnmente empleadas en las pavimentaciones de la provincia con buen resultado, sin que por ello considerasen preciso realizar ensayo de resistencia alguno a mayores, si bien para descartar cualquier duda al respecto fueron a comprobar el estado de las partidas empleadas por aquellos días en otras obras de la provincia, en algunas de las cuales realizaron ensayos de resistencia complementarios, constatando no daban problema alguno. A su entender, coincidente con el del perito que ha informado en autos a instancia de la demandada y con el del encargado de obra de esta, los múltiples desconchones y roturas apreciados se debían a que sobre la zahorra de base prevista en proyecto los empleados de la actora echaron una fina capa de cemento para facilitar la colocación de las baldosas, haciéndolo simultáneamente en una notable extensión por lo que a partir de un determinado momento fraguaba en exceso y la baldosa precisaba de ser golpeada o maceada con un instrumento de madera para vencer la resistencia de la base y encajarlas bien lateralmente, golpeo que precisaba de demasiada fuerza y que fracturaba directamente o debilitaba sensiblemente la capa superior del material, que terminó por rajarse o desconcharse en bastantes puntos. Dicha testifical evidencia no solo la causa de los defectos, ajena a la calidad del material, sino también el que afectaban no a unas pocas baldosas sino al pavimento en muchos puntos, haciendo precisa su sustitución en bastantes zonas pues caso contrario la obra no iba a ser recibida ni pagada por el Ayuntamiento. En el informe pericial de parte obran así mismo fotografías de los desconchones existentes en alguna baldosa que no ha sido sustituida.

TERCERO. - Sentado que la causa de las deficiencias es imputable a una mala ejecución por parte de la actora en la colocación del pavimento, el técnico de la dirección facultativa de la obra testifica que las partes del mismo afectadas fueron sustituidas por la demandada a su costa, siendo a posteriori recibida de conformidad por el Ayuntamiento, al que se pidió un aplazamiento al efecto para la reparación tal y como consta al f. 172. Para ello se empleó similar material de la propia fábrica, tal y como consta se suministró por esta para esa obra en junio y julio de 2009 en la documentación adjunta al informe pericial obrante en autos, y fue colocado por empleados de la demandada, ascendiendo el importe de dicha reparación según valoración del perito en cuestión a una suma superior a la que se reclama en demanda, sin que obre en autos ninguna otra prueba que contradiga dicha valoración, cuya bondad refrenda el testimonio de la dirección facultativa en el sentido de que la deficiencia era generalizada, por lo que la pura lógica indica que su subsanación, previo levantamiento de lo mal hecho, representaría una suma mayor que aquella cuyo pago hoy se interesa por la demandante. Al ejecutar la propia demandada la reparación para la entrega de la obra al Ayuntamiento lógicamente no expidió factura aparte de la misma, pues se hallaba comprendida en lo contratado y facturado al municipio, sin que ab initio se pensare en cobrarla a la subcontratista sino en compensarla con lo pendiente de abono.

En nada empece a lo antedicho el hecho de que no conste documentalmente reflejada reclamación alguna por parte de la demandada hacia la subcontratista en torno al estado de la obra o que se abonaren a esta dos cheques a cuenta del precio con posterioridad a la terminación de la obra. Existen versiones contradictorias acerca de si se produjeron o no reclamaciones verbales sobre las deficiencias en cuestión, mas en todo caso la propia actora necesariamente tenía que ser consciente del estado de lo que sus propios empleados habían ejecutado, el primero de los cheques se pagó en los primeros días de mayo, cuando no consta siquiera se hubiera retirado la arena y detectado lo generalizado de las deficiencias, y el segundo se abonó optándose por dejar de pagar la última factura para con su importe compensar lo mal hecho.

En definitiva, compartimos el criterio del juzgador al desestimar la pretensión actora por aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus, pues consideramos acreditado lo generalizado de los defectos que aquejaban al pavimento, que ello se debió a una mala ejecución por parte de la actora y que el importe de su reparación cuando menos iguala sino excede de lo reclamado. Confirmamos por lo tanto la sentencia apelada con desestimación del recurso.

CUARTO .-Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia al desestimarse su recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Promociones y Urbanizaciones Molina Torres S.L., frente a la sentencia dictada el día 12 de Noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valladolid , en el procedimiento ordinario del que dimana el presente rollo de Sala, resolución que se confirma con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Frente a la presente resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.