Sentencia Civil Nº 235/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 86/2011 de 19 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00235/2011

SENTENCIA NÚMERO: 235/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a diecinueve de Abril de dos mil once.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de divorcio nº 902/10, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 86/11 , en el que son apelantes, de un lado, Dª Josefina , representada por el Procurador D. Manuel Turmo Coderque y asistida por el Letrado D. Simón Lahoz Bernad, y, de otro, D. Argimiro , representado por el Procurador D. Juan Manuel Andrés Alamán y asistido por la Letrada Dª. Gloria Labarta Bertol, ha sido parte el Ministerio Fiscal y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO .- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 22 noviembre 2010 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Estimo la petición de divorcio formulada por Dª Josefina contra D. Argimiro . Por tanto, declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. 2.- Atribuyo a Dª Asunción la guarda y custodia del hijo común, Alonso. La autoridad familiar se ejercerá de forma compartida en lo que exceda de su ámbito ordinario. 3.- En cuanto al régimen de visitas, regirá, en primer lugar, el acuerdo que alcancen los litigantes. Subsidiariamente, el padre podrá relacionarse con Alonso: - Todos los miércoles, de 18 a 20 horas. Asimismo, los fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes a las 20 horas del domingo. Si a algún fin de semana de visitas puede unirse un puente vacacional, el padre verá ampliadas las visitas desde las 18 horas del día que inicie el puente de que se trate o, en su caso, hasta las 20 horas del día de finalización del puente. Si a algún fin de semana puede unirse un puente vacacional, el padre verá ampliadas las visitas desde las 20 horas del día que inicie el puente de que se trate o, en su caso, hasta el comienzo de las clases tras la finalización del puente. -Durante el curso escolar, las festividades entre semana, salvo las que se puedan unir al fin de semana y cuyo régimen ha quedado expuesto, se repartirán alternativamente el padre y la madre. Si son más de un día, se dividirán por mitad. En Semana Santa, Navidad y verano y verano, el padre podrá tenerlo consigo la mitad de dichos periodos vacacionales escolares. La elección corresponderá al padre en años pares y a la madre en los impares. La entrega y recogida del menor se efectuará en las dependencias del "Punto de Encuentro Familiar" de Zaragoza, Ofíciese al "Punto de Encuentro Familiar", comunicando el régimen fijado en esta resolución. Quedan facultados para intervenir en las entregas los parientes de ambos progenitores. 4.- Se atribuye a Doña Maria Asunción e hijo el uso y disfrute del domicilio familiar (C/ DIRECCION000 numero NUM000 , NUM001 NUM002 , de Zaragoza), junto con su mobiliario y ajuar, así como del garaje y trastero anejo. 5.- En concepto de pensión alimenticia a favor de Alonso, D. Pascual deberá abonar mensualmente la cantidad actualizada que corresponda a los 420 euros fijados en su día. Este importe lo ingresará en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe al efecto Dª Asunción. Se actualizará automáticamente cada mes de enero, según la variación que haya experimentado el IPC en el año natural anterior. 6.- Los gastos extraordinarios, derivados del cuidado y necesidades del hijo, corresponderán por mitad a cada progenitor. De igual modo los derivados de la propiedad del inmueble común, incluyendo expresamente el IBI. 7.- Atribuyo a D. Pascual el uso del vehículo común, sin perjuicio de lo que corresponda en la liquidación de la sociedad conyugal. No hago especial pronunciamiento sobre costas.-".

SEGUNDO .- Las respectivas representaciones de actor y demandada presentaron sendos escritos de preparación y, dentro del término del emplazamiento, escritos de interposición del recurso de apelación, de los que se dieron los correspondientes traslados, presentando la contraria en cada caso escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de los recursos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 12 abril 2011 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art. 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los pronunciamientos objeto de recurso son los relativos a la atribución del uso de la vivienda familiar y del local en que se ubica el taller regentado por el demandado; a las pensiones de alimentos del hijo y compensatoria de la esposa; y al IBI que grava la vivienda.

SEGUNDO.- El art. 7.3 de la Ley 2/2010, de Igualdad en las Relaciones Familiares , dispone que "La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia". Y de acuerdo con ello concede el uso de la vivienda al hijo y a la madre bajo cuya guarda queda, previendo su finalización con la del mes en que Alejandro cumpla los 22 años, salvo que antes haya alcanzado su independización económica. Lo que es recurrido por ambas partes. Por la madre, que pide que tal atribución tenga lugar, no hasta los 22 años del hijo, sino hasta que este finalice sus estudios y alcance su independencia económica, y, en su defecto, hasta que cumpla 26 años. Y por el padre, que solicita que lo sea únicamente por tres años.

Alega la recurrente que a los 22 años el hijo, que el próximo 24 julio cumplirá 16 años, puede no haber finalizado sus estudios o de haberlo hecho puede no haber encontrado trabajo, por lo que, para evitar situaciones que podrían producirse, máxime cuando aquél no quiere vivir con su padre y lo limitado de los ingresos de la madre -800 € mes- evidencia las dificultades que para esta supondría el alquiler de una vivienda digna y la cobertura de las demás necesidades del hijo, entiende que no debería fijarse una edad límite o ésta debería ser la de los 26 años a que se refiere el art. 66 de la Ley de Derecho de la Persona . El padre, por su parte, dice que la sentencia, sin valorar que su situación económica es tan limitada o más que la de su ex esposa, sólo le atribuye el uso del local por tiempo de tres años, que es el que debe regir también para la vivienda habida cuenta de las circunstancias familiares del caso.

El plazo señalado, sin embargo, vistas las circunstancias del caso, se considera razonable y se mantiene.

TERCERO.- En cuanto a las pensiones, por alimentos del hijo -300 € al mes- y compensatoria de la demandante -denegada-, solicita el recurrente la reducción de la primera a 100 € mensuales, alegando que sus ingresos son similares a los de su ex esposa -unos 800 € mensuales netos- y que no existe motivo para suponer que los suyos sean superiores, y la Sra. Josefina que se señale a su favor una pensión de 900 € mensuales, en cuyo caso ambas partes abonarán al 50 % de la hipoteca del local y, en su defecto, la que se considere adecuada, caso en el que será el demandado quien habrá de pagar en su integridad la cuota hipotecaria mensual.

El Sr. Argimiro , de 45 años, regenta un taller dedicado al rectificado de culatas de motores, en el que tras la salida del domicilio familiar vive. Tributa en régimen de estimación directa, habiendo declarado en 2008 unos ingresos brutos de explotación de 17.447 € -8227 € de rendimiento reducido-, cantidades que en 2009 fueron 19.381 € y 7803 € respectivamente.

Por su parte, la Sra. Josefina , de 42 años, trabaja en Alcampo desde 2005. En 2008 sus ingresos brutos fueron de 10.714 € y de 11.390 € en 2009; y sus nóminas liquidas de los meses de septiembre y octubre de 2010 ascendieron a 735 y 815 € respectivamente.

La vivienda familiar es propiedad privativa del esposo y consorcial el local del taller, adquirido en 1998 y gravado con una hipoteca cuya amortización mensual supone un pago de 469 €.

El hijo estudia 2º de la ESO en el Colegio de La Salle de Montemolín, con un coste mensual de 35 € mes por diez mensualidades, siendo, por lo demás, de elemental previsión los gastos que en el entorno en el que se desenvuelve puede generar un joven de su edad, tanto individualmente como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en el que queda.

Con tales bases, además de que en la contribución de la madre hay también que computar la atención del hijo confiado a su guarda (arts. 103 y 1438 CC ), la Sala comparte las razones del Juez de instancia y confirma la pensión señalada, que encuentra buen acomodo en los parámetros legales que la sentencia cita, pues si es cierto que no se aprecian signos de riqueza, no es creíble, según las propias razones que el Juez valora, que los ingresos del marido sean los que dice que son. Como asimismo se confirma la denegación de la compensatoria, pues, no siendo el derecho del art. 97 del C.C . un instrumento de nivelación de patrimonios, si los ingresos del Sr. Argimiro son con seguridad superiores, se ha asignado a la esposa el uso de la vivienda familiar, el recurrente cubre en la forma dicha sus necesidades de habitación y asume en los términos que se dirán las cuotas de amortización de la hipoteca.

CUARTO.- En cuanto al local solicita la recurrente se acuerde no conceder a su ex marido su uso por los tres años que la sentencia ha fijado; subsidiariamente, que por lo menos, como compensación, el Sr. Argimiro pague a la demandante durante ese tiempo un alquiler acorde al local, además de la hipoteca mensual, pudiendo en este caso compensarse en la liquidación con los reintegros que procedan; y subsidiariamente, si no se le señala un alquiler, se acuerde que en la liquidación no podrá hacer reintegro por razón de los pagos realizados.

La atribución al demandado del uso del local en que desarrolla su actividad profesional se considera en las circunstancias del caso adecuada, si bien no por el tiempo que el Juez señala, sino hasta la liquidación del consorcio, ello sin la contrapartida del pago de un alquiler, que no sería partida a pagar a la recurrente, sino al consorcio conyugal, pero asumiendo durante el tiempo por el que se prolongue ese uso el pago de las cuotas de amortización de la hipoteca, por las que en la liquidación no podrá exigir reintegro alguno por su razón.

QUINTO.- Solicita, por último, el recurrente se especifique que la Sra. Josefina tiene la obligación de abonar el IBI de la vivienda cuyo uso se le ha atribuido.

Tal petición debe ser rechazada, pues el Impuesto sobre Bienes Inmuebles es un impuesto municipal de carácter real, cuyo hecho imponible lo constituye la propiedad de los bienes inmuebles (art. 61 Ley 39/1.988, de 28 de diciembre ), por lo que, siendo la vivienda familiar de la propiedad privativa del demandado, es sobre éste sobre quien debe recaer (vd STS 22-6-2006 y SSAP 22-6 y 28-12-10, de esta Sección).

SEXTO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por el art. 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Josefina contra D. Argimiro y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de limitar hasta la liquidación del consorcio, con un máximo de tres años, la atribución al Sr. Argimiro del uso del local, tiempo en el que asumirá el pago de las cuotas de amortización de la hipoteca, sin derecho a reintegro alguno en la liquidación. Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de sus instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.