Sentencia Civil Nº 235/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 656/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 235/12

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a veinte de abril de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1850/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Doña Lourdes , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Moxica Pruneda y dirigida por el Letrado Sr/a. Maciá Vázquez, y como apelada la parte demandante Genper, S.A., representada por el Procurador Sr/a. Tormo Ródenas y dirigida por el Letrado Sr/a. Vinaches Almiñana.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 14/4/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Emigdio Tormo Ródenas, en nombre y representación de al mercantil Genper, S.A. contra Doña Lourdes , debo declarar y declaro resuelto el contrato suscrito entre las partes en fecha 2 de agosto de 2006 con efectos desde febrero de 2008, y debo condenar y condeno a la demandada al pago de 8.726,80 euros, más el interés legal computado desde el día 23 de septiembre de 2009.

Se imponen las costas a la parte demandada."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 656/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 19/4/12.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega la recurrente, como motivo esencial de su impugnación, la infracción legal del artículo 1184 del Código Civil , al no aplicar dicho precepto el Juzgador de Instancia y que le lleva a desestimar su pretensión absolutoria, entendiendo que se ha producido una imposibilidad sobrevenida, consistente en la resolución del contrato de arrendamiento por parte de la propietaria, que hace imposible el cumplimiento de la obligación, tal y como dicho artículo recoge: "También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible ".

Recurso que no puede prosperar por las razones expuestas en la resolución de instancia a las que nos remitimos y que ahora completamos diciendo que sobre la extinción contractual, en realidad resolución, la imposibilidad sobrevenida impide cumplir a fortiori con el resultado perseguido en el contrato, que encuentra su apoyo analógico en este artículo y exige, en todo caso, que no derive de la voluntad del contratante que la alegue ( STS de 23 junio 1997 ).

Y sobre la aplicación de esta doctrina, podemos traer a colación la STS del 30 abril 2002 : "Esta Sala, en profusa jurisprudencia, ha abordado las cuestiones de mayor interés que suscita la aplicación de los artículos cuya infracción se denuncia en el recurso, y tiene declarado: 1.- La regulación de los arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar ex art. 1182, SS. 21 febrero 1991 , 29 octubre 1996 , 23 junio 1997 ) recoge una manifestación del principio "ad imposibilia nemo tenetur" ( Sentencias 21 enero 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles ("impossibilium nulla obligatio est": D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( Sentencias 15 febrero y 21 marzo 1994 , entre otras); 2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística -atendiendo a los "casos y circunstancias"- ( Sentencias 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica, ( Sentencias, entre otras, 15 diciembre 1987 , 21 noviembre 1958 , 3 octubre 1959 , 29 octubre 1970 , 4 marzo , 11 mayo 1991 y 26 julio 2000 ); 3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria ( S. 6 octubre 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias, entre otras, 8 junio 1906 , 10 marzo 1949 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( Sentencias, entre otras, de 15 y 23 febrero , 12 marzo y 6 octubre 1994 ); 4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera ( S. 13 marzo 1987 ), -que solo tiene efectos suspensivos ( S. 13 junio 1944 )-, y la derivada de una situación accidental del deudor ( S. 8 junio 1906 ); 5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 ); 6.- Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable ( Sentencias 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero y 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 , y 14 diciembre 1998 ), o se podía conocer ( S. 15 febrero 1994 ), o era previsible ( SS. 7 octubre 1978 , 15 febrero 1994 , 4 noviembre 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya ( S. 23 febrero 1994 ). La Sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca; 7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( Sentencias 8 junio 1906 , 7 abril 1965 , 6 abril 1979 , 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y, 8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor nose halle incurso en morosidad (art. 1182; y S. 23 febrero 1994).". En igual sentido TS 11-11-2003 y 13-5-2008.".

Pues bien, no resulta aplicable el artículo 1184 del código civil y ello por las siguientes razones:

1.- La interpretación del contrato (que corresponde al tribunal, pues los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son), cláusulas segunda, sexta y séptima, conlleva necesariamente la conclusión de que se estableció una obligación condicional en su vertiente resolutoria respecto de la entrega a fondo perdido, ciertamente inicial, de la cantidad de 14.000 ?, IVA incluido, como parte del precio, al resultar mediatizada su definitiva adquisición por la contraparte firmante del contrato al cumplimiento total del período de exclusiva pactado, incluso en el supuesto de que con anterioridad al total cumplimiento del plazo de exclusiva el bar cerrarse, el negocio se traspasara, se cediera el uso del local mencionado, o por cualquier otro medio se imposibilitara el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el bar en el contrato, en cuyo caso se entenderá que existe incumplimiento del contrato y se aplicará lo establecido en el pacto interior, que claramente establece que el bar deberá restituir a la empresa operadora las cantidades a las percibidas como parte del precio según lo previsto en el pacto segundo, en cuantía proporcional al tiempo que reste por cumplir del mismo.

Es decir, nos encontramos con un pacto legalmente establecido al amparo de lo dispuesto en el artículo 1255 del código civil , que introduce una condición resolutoria de las previstas en el artículo 1114 de dicho código sustantivo "En las obligaciones condicionales la adquisición de los derechos, así como resolución o pérdida de los ya adquiridos, dependerá del acontecimiento que constituye la condición.". Lo que impide la aplicación del artículo 1184, desde el momento en que expresamente se pacta que dicha condición resolutoria es independiente de cualquiera que fuese la causa del cierre del bar.

De tal modo que no pudiendo continuar la explotación de las máquinas recreativas, cualquiera que sea la causa, se produce como consecuencia la pérdida proporcional del derecho adquirido a la cantidad percibida inicialmente a fondo perdido.

En este sentido la STS de 4 mayo 2011 , da prevalencia sobre el artículo 1184 del código civil , al pacto expreso que anuda determinadas consecuencias para el caso de cumplimiento de la condición futura e incierta que implique la imposibilidad de continuar con el contrato, cuando nos dice que "La imposibilidad de cumplir la prestación debida, cuando no sea originaria, sino sobrevenida respecto del momento de perfección del contrato fuente de la obligación, además de absoluta, definitiva y no imputable al deudor, libera al mismo - artículos 1182 y 1184 del Código Civil (Digesto, 50.17.185: impossibilium nulla obligatio est)- y, en caso de que la relación de obligación sea sinalagmática, constituye causa de resolución de la misma, ya que determina una situación de incumplimiento - pese a no ser éste atribuible al obligado -.

Así lo ha declarado la jurisprudencia - con claridad, en las sentencias de 23 de noviembre de 1964 y 24 de febrero de 1993 -.

No obstante, la referida doctrina no impide desestimar los tres motivos que se examinan....porque las contratantes llevaron expresamente al contenido preceptivo de los dos contratos - en concreto, a las cláusulas 4ª.10, de uno, y 6ª, del otro - la voluntad común de que el acontecimiento futuro e incierto consistente en una " modificación de la calificación urbanística de los terrenos donde se encuentra ubicado el campo de fútbol de Mestalla, que conllevara el cambio de uso de los mismos ", operase como condición resolutoria expresa de las relaciones contractuales y, a la vez, como causa de la exigibilidad a Valencia Club de Fútbol, SAD de la obligación de indemnizar a las demandantes, mediante la entrega de determinadas sumas de dinero.".

Por otra parte, ambas contratantes tenían conocimiento de la duración del contrato de arrendamiento donde se ubicaba el bar, por lo que con mayor razón es lógico que se estipulase esa condición resolutoria para el caso de cierre del mismo. Precisamente ante la eventual extinción del contrato de arrendamiento por expiración del plazo contractual, es decir, que la propietaria no concertase nuevo contrato o prorrogase el existente.

2.- Pero es que, tampoco es aplicable el artículo 1184 del código civil , a efectos de enervar la pretensión de la operadora demandante de recuperar parte de las cantidades entregadas al amparo de la cláusula segunda del contrato, si nos atenemos a la doctrina jurisprudencial inicialmente expuesta, ya que era a todas luces previsible que el contrato de arrendamiento del local donde estaba instalado el bar, con duración determinada, pudiese resolverse por expiración del plazo contractual de su duración. Que es, evidentemente, una de las situaciones que produce el cierre del bar, con las consecuencias estipuladas contractualmente.

3.- No pretende la mercantil operadora el cumplimiento del contrato con todas las consecuencias derivadas del mismo, en cuyo caso podría ser, en principio, de aplicación el artículo 1184 del código civil , sino su resolución y la consecuente devolución de las cantidades entregadas a fondo perdido en su parte proporcional con arreglo a lo expresamente estipulado.

Y como se infiere de la citada sentencia del Tribunal Supremo, las circunstancias prevenidas en el artículo 1184 al concurrir, suponen un incumplimiento contractual, aunque no imputable a ninguna de las partes contratantes, no procediendo en consecuencia declarar la culpa de ninguna de ellas, en cuanto la imposibilidad sobrevenida fue con posterioridad a la suscripción del contrato, y cuyos efectos son los mismos que los propios derivados del incumplimiento (por ambas partes) esencial, ante circunstancias imprevisibles objetivamente y sobrevenidas.

Pero en estos casos, respetando, eso sí, las consecuencias derivadas de los contratos de tracto sucesivo, resultan aplicables los artículos 1124 en relación con artículos 1295 y 1303 del código civil , de tal modo que resulta razonable que se devuelva a la entidad operadora la parte proporcional de la cantidad entregada inicialmente a fondo perdido, máxime, repetimos, cuando existe un pacto expreso al efecto que contempla la eventualidad del cierre del bar y consecuente imposibilidad de continuar con el contrato, por cualquier causa.

Se desestima este motivo de recurso.

SEGUNDO.- Como ya en otras ocasiones ha dicho esta Sección Novena, el allanamiento parcial no impide la continuación del procedimiento, al mantenerse puntos de conflicto, lo que determina que no resulte de aplicación el art. 395 LEC , sino el principio general del art. 394 LEC . Como recoge la STS de 13 de febrero de 2008 "A mayor abundamiento, cabe añadir que incluso la Sentencia de primera instancia fue respetuosa con el criterio de esta Sala de imposición de costas en casos de allanamiento parcial, habiéndose considerado al respecto sólo de aplicación la previsión contenida en el apartado 3º del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para supuestos en que tal allanamiento es total, y, como se prevé expresamente, previo a la contestación a la demanda - Sentencia 16 de diciembre de 2003 -.". En el mismo sentido la SAP de Madrid de 8 noviembre 2011 : "En lo que atañe a las costas procesales, al tratarse de un allanamiento parcial no procede aplicar lo dispuesto en el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .".

El pronunciamiento condenatorio de la demandada al pago de las costas de primera instancia que contiene la sentencia apelada se ajusta a las previsiones del actual artículo 394 LEC que sigue el principio inspirador de esta materia acogido por la Ley 1881 a partir de la reforma operada por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, y que no es otro que el del vencimiento objetivo, por cuanto si bien el propio precepto en el inciso último de su párrafo primero, reconoce la posibilidad de suavización de la referida condena que se infiere de la propia literalidad del precepto, tal mitigación, que la vigente normativa circunscribe a la concurrencia de dudas de hecho o de derecho, en términos más definidos si cabe que los de la anterior regulación cuando hacía referencia a las circunstancias excepcionales que justificasen la no imposición de las costas.

TERCERO. - Se imponen a la recurrente las costas de la apelación, artículos 394 y 398 de la ley procesal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Lourdes , contra la sentencia del juzgado de primera instancia número 3 de Elche, de fecha 14 abril 2011 , que confirmamos en su integridad. Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.