Sentencia Civil Nº 235/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 257/2010 de 17 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA SECCIÓN TERCERA ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 257/10 SENTENCIA NUMERO...235/12 ILMOS SRES.

PRESIDENTE: Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ MAGISTRADOS: Dº. JESUS MARTINEZ ABAD Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID En la Ciudad de Almería, a 17 de Diciembre de 2012 La Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo número 257/10, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº2 de Huercal Overa seguidos con el número 317/09 sobre reclamacion de cantidad, entre partes, de una, como Apelante Construcciones Nativan S.L., y de otra, como Apelada Promociones y construcciones Almanzora S.A, representada la primera por el Procurador D. Salvador Blesa Marcano y dirigida por el Letrado D. Sr Aranda Terrado, y la segunda representada por el Procurador D. Alicia de Tapia Aparicio y dirigida por el Letrado D. Julian de la Asuncion.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Huercal Overa, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 14 de Mayo de 2010 desestimatoria de la demanda.

TERCERO .- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en el sentido de estimar integramente la demanda CUARTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte apelada, quien solicitó la confirmación de la mencionada resolución.

A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y quedaron sobre la mesa del Magistrado Ponente el pasado 14 de Diciembre de 2012 para dictar oportuna resolución.

QUINTO .- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre la sentencia desestimatoria la parte actora, si bien habiéndose opuesto por la apelada motivo de inadmision del referido recurso por cuestiones lógicas procederemos a analizar dicho motivo alegado para la inadmision del recurso.

Sostiene la entidad Promociones y Construcciones Almanzora que la entidad apelante en concurso de acreedores ha incumplido lo previsto en el art 52.2 de la ley 22/2003 de 9 de Julio al no recavar la autorización de la administración concursal para interponer el recurso de Apelación. Dicho motivo perece si tenemos en cuenta que junto con la demanda la entidad Construcciones Nativan S.L., presento como doc nº4 de la demanda conformidad a tales efectos legales, de la administración concursal formada por los Sres Luis , Roque y Carlos Francisco , para reclamación de las retenciones de obra frente a Promociones y Construcciones Almanzora. Así pues dicha autorización existe y continua a lo largo del procedimiento del que la interposición del recurso de Apelación es un momento mas.

Expuesto lo anterior, y partiendo de la realidad admitida de la existencia de una serie de retenciones, de obra como aval por parte de la propiedad, por cuantía de 16.244, 10 euros, nos queda por examinar si, como a lo largo de la contestación a la demanda ha propugnando la demandada, ha existido un previo incumplimiento justificativo de la no devolución de las retenciones de obra por parte de la hoy actora.

El contrato de ejecución de obra firmado por las partes de fecha 18 de Marzo de 2004 en su cláusula sexta prevee como garantía la retención en concepto de garantía de un 2% de las certificaciones mensuales, añadiendo que tales retenciones se devolverán cuando proceda la recepción definitiva de finalización de obra. En el presente caso consta esta recepción definitiva de la obra y sin embargo no la devolución arguyendo la demandada, cumplimiento defectuoso de la obra realizada. Vaya por delante que solo tras interponer la demanda de reclamación, la demandada ha opuesto la mala praxis de la constructora como justificante a su no devolución. Ni siquiera tras ser requerida en fecha 25 de Noviembre de 2008, mediante acuse de recibo manifestó su descontento a la ejecución de las viviendas pactada, la existencia de defectos o partidas sin realizar. No consta que a tenor de lo pactado, punto 2 de la cláusula sexta, se realizara revisión para comprobar si la ejecución se hizo conforme a derecho por la constructora y que esta fuera requerida para ello.

En efecto la demandada aporta sendos certificados, folios 76 y 77, del aparejador de la obra sobre supuestas deficiencias, si bien en el posterior certificado del aparejador de la obra que no el oficial, de 23 de Mayo de 2006, no visado por el colegio, se refiere el aparejador a una recepción provisional del edificio en que aun se observan deficiencias si bien no se especifican. No podemos obviar que la recepción provisional necesita de la firma de la constructora y esta no consta ni siquiera como reconoce el arquitecto técnico el acuse de recibo remitiendo las supuestas deficiencias.

SEGUNDO .- La sentencia, tras negar la posibilidad de compensación apoyándose en el art 58 ley concursal , confunde la carga de la prueba y lo que ha de probar una y otra parte.

Perdiendo de vista el objeto de litis y unos hechos admitidos y reconocidos por las partes, la sentencia yerra de manera flagrante en la valoración de la carga de la prueba y de las propias pruebas practicadas.

Así la actora ha acreditado y la demandada ha reconocido que las retenciones ascienden a la cuantía reclamada, que no se discute, con motivo de la ejecución de obra que les unía, por lo que nada mas debe probar la actora, en virtud del art 217 LEC . Habiendo opuesto como hecho impeditivo la demandada el previo incumplimiento de la actora y por ende la improcedencia de devolver las retenciones, a esta, a tenor de ese mismo precepto, corresponde la acreditación de los hechos impeditivos o extintivos de la demanda. Confusamente la sentencia pone en duda la cantidad reclamada pues alude a que han existido entrega de cantidades no computadas por la actora y a una confusión de las cantidades recíprocamente debidas. Tal confusión insistimos no existe.

Si es menester desentrañar la existencia o no del incumplimiento que se alega. Al respecto contamos con una serie de facturas , presupuestos y documentos aportados por la demandada en su contestación, adverados o no reconocidos por sus emisores que depusieron en el acto del Juicio. Así con respecto al presupuesto aportado como doc nº19, folio 100 de construcciones Zamora, se trata de un presupuesto no efectuado tal como reconoció en Juicio su propio legal representante. Los albaranes, doc nº15-18, también de esta misma empresa son de fecha Noviembre de 2006 mas de un año después de la certificación final de obra, 27 de abril de 2005, desconociéndose a que fueron debidas estas reparaciones si a mala praxis o partidas. En lo relativo a los doc nº9-12 emitidos por JM Ramos S.L., el testigo reconoció desconocer si obedecían a trabajos nuevos o partidas mal realizadas. La partida de limpieza resulta también rechazable para acreditar el incumplimiento que se alega máxime cuando la misma se genera dos años después de la certificación de obra, dicha facturas es de 31 de Octubre de 2007. Por ultimo la testifical del aparejador Sr Benedicto quien dudo acerca de si la división en locales del local diáfano estaba prevista o no en el proyecto, y de si se realizo reparación alguna o no por la constructora actora, pone de manifiesto la falta de acreditación del incumplimiento que se dice por esta parte y que opone a la exigencia de reembolso de las retenciones de certificaciones de obra.

Planteada por la demandada apelada la 'exceptio non adimpleti contractus', retener los pagos, cuando el contratista no cumple con lo acordado o lo cumple defectuosamente, no acreditándose tal extremo y constando al retención de certificaciones, finalizada la obra es menester estimar la demanda y condenar a la demandada a la devolución de las cantidades en ese concepto retenidas.

TERCERO .-De conformidad con el art 394 LEC siendo esitmada la demanda procede imponer las costas de la primera instancia a la aprte demandada, no efectuando condena en costas en esta alzada al ser estimado el recurso conforme previene el art 398 LEC VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACION del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 14 de Mayo de 2010 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Huecal Overa en los autos sobre reclamacion de cantidad de los que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolucion y con ESTIMACION de la demanda condenar a la demandada al pago para con la actora de la cantidad de 16.244,10 euros mas interes legal con imposicion de las costas de la primera instancia a la parte demandada sin efectuar condena en costas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.