Sentencia Civil Nº 235/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 75/2012 de 23 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00235/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 75 /2012

SENTENCIA NUM. 235/12

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Miguel Ángel Aguilo Monjo

MAGISTRADOS

Dña. María del Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

En Palma de Mallorca, a veintitres de mayo de dos mil doce.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio ModificaciónMedidas sobre Guarda, Custodia y Alimentos, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Palma , bajo el nº86/2011 , Rollo de Sala nº 75/2012, entre partes, de una como demandante-apelante , doña Serafina , representada por la Procuradora Sra. Francina Mas Tous, y de otra, como demandada-apelada , don Juan María , representada por la Procuradora Sra. Catalina Fuster Riera, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Dª Mª Jesús Redondo Pomar y D. José de Juan Orlandis.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE la Ilma. Sr. Magistrada Dña. María del Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Palma, en fecha 10-11-2011, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Que, estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales doña Francina Mas Tous, obrando en nombre y representación de doña Serafina , contra don Juan María , sobre modificación de medidas definitivas acordadas en el Convenio Regulador suscrito entre los litigantes en fecha 31.10.08 y aprobado judicialmente en sentencia de fecha 22.12.08, dictada en el procedimiento sobre Guarda, Custodia y Alimentos de hijos menores número 1148/2008, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número tres de esta capital, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas definitivas que a continuación se relacionan:

A. Se suspende el régimen de visitas que venía establecido a favor de Don Juan María respecto a su hijo menor de edad Juan , si bien el referido progenitor podrá comunicar con él los sábados a las 20.00 horas, horario de España, por vía telemática, telefónica o televisual, respetando los horarios y hábitos del menor. Para la reanudación de las mismas será preciso que se inste nuevo procedimiento de modificación de medidas definitivas.

B . Se atribuye en exclusiva a doña Serafina el ejercicio de la patria potestad sobre el referido menor. Se mantienen en su integridad las restantes medidas definitivas acordadas en el Convenio Regulador suscrito entre los litigantes en fecha 31.10.08 y aprobado judicialmente en sentencia de fecha 22.12.08, dictada en el procedimiento sobre Guarda, Custodia y Alimentos de hijos menores número 1148/2008, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de esta capital.

No se hace condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante y, seguido el recurso por sus trámites, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, con arreglo al turno establecido correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, estimo parcialmente la demanda sobre modificación de medidas sobre Guarda, Custodia y Alimentos, atribuyendo a la madre Sra. Serafina , el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor suspendiendo el régimen de visitas establecido a favor del padre y mantuvo en su integridad las restantes medidas definitivas acordadas en el convenio regulador aprobado por sentencia dictada el 22-12-2008 , en el procedimiento sobre guarda custodia y alimentos nº 1148/2008, entre otras la pensión de alimentos para el hijo a cargo del padre.

La anterior sentencia constituye el objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la madre actora, interesando el incremento de la pensión de alimentos establecida en su dia hasta la suma de 250 euros.

SEGUNDO. - Pues bien conviene recordar que el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, pero para que ello se produzca es menester concurra un presupuesto fundamental, mencionado en los dos artículos precitados, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia pretende.

La existencia de una modificación radical de las circunstancias ha de ser probada por quien solicita el establecimiento de nuevas medidas. En efecto, la alteración de las circunstancias debe de ser plenamente acreditada como real, descartando toda ficción, por imponerlo así la seguridad jurídica, puesto que supone dejar sin efecto en alguna medida lo acordado en una resolución judicial firme y ejecutoria. De este modo, toda la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos nuevos no eludibles, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho, recayendo conforme al artículo 217 de la ley procesal , la carga de la prueba sobre quien solicita la modificación, debiendo además tenerse en cuenta que la actividad probatoria ha de dirigirse tanto al momento en que concurrían las circunstancias existentes cuando se adoptaron las medidas cuya modificación se pretende, como al momento actual, a fin de valorar si existe o no cambio en las mismas.

TERCERO. - En el caso que nos ocupa nada de ello ha acontecido, pues se desconocen las concretas circunstancias existentes cuando se suscribió por los hoy litigantes el convenio regulador pactando una pensión de alimentos de 150 euros al mes actualizables anualmente. Es mas, ni siquiera en la demanda se alega nada sobre la concreta situación económica de las partes, ni de la actora, ni del padre demandado, ni en aquel momento, ni en la actualidad.

Parece que ahora, el padre tiene un trabajo en Brasil, país al que se desplazo durante la tramitación del pleito en primera instancia, pero se ignora cual sea su cuantía y si es superior o no a la que percibía cuando se firma el convenio regulador.

Además en la demanda se solicita expresamente el mantenimiento de la pensión de alimentos en la cuantía de 150 euros al mes actualizables en función del IPC. Y aunque en esta materia no rige de forma rígida el principio dispositivo, pudiendo el juez acordar de oficio las mediadas que mejor protejan el interés superior del hijo, para adoptarlas deben de existir en la causa datos suficientes que la sustenten y apoyen, siendo así que nada de ello ocurre, ignorándose por el tribunal, las concretas situación económica del progenitor alimentante, incluso la de la madre custodia sobre quien también recae la obligación ex art. 154 cc , en aquel entonces y ahora.

La petición que se realiza en el acto de vista, precluido el trámite de alegaciones, resulta extemporánea, y en cualquier caso carece de soporte probatorio adecuado para su estimación.

Incluso ni siquiera se ha aportado a los autos el convenio regulador y la sentencia aprobatoria cuya modificación se pretende como es preceptivo.

En definitiva y por todo lo dicho procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia.

CUARTO. - Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra. Francina Mas Tous, en nombre y representación de doña Serafina , contra la sentencia de fecha 10-11-2011 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Palma, en los autos Juicio Modificación Medidas sobre Guarda, Custodia y Alimentos, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

RECURSOS.- Conforme al art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de octubre.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María del Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.