Sentencia Civil Nº 235/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 590/2011 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 590/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MATARÓ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 450/2010

S E N T E N C I A Nº 235/12

Ilmos. Sres. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de marzo de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 450/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Mataró, a instancia de D. Luis Manuel , representado por la procuradora Dª. Mª FRANCESCA BORDELL SARRO y dirigido por la letrada Dª. MARTA GONZÁLEZ SOLERA, contra Dª. Noemi , representada por el procurador D. ALBERTO ROSELL MORATONA y dirigida por la letrada Dª. Mª ROSA ORENCH TORRES; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de enero de 2011 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 7 de febrero del mismo año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por Luis Manuel representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Anna Piferrer Cabiscol, y defendido por la Letrada Sra. Marta González Solera, contra Noemi , representada por el Procurador de los Tribunales Sr.Armand Soler Muñoz, y defendido por el Letrado Sr.Luís Pérez Guixa.

DECRETO LA DISOLUCION POR DIVORCIO del matrimonio de los esposos Luis Manuel y Noemi , con los siguientes efectos inherentes a dicho pronunciamiento:

I) DE LA PATRIA POTESTAD Y GUARDA Y CUSTODIA DE LA HIJA DEL MATRIMONIO

Se atribuye la guarda y custodia de la menor, Asunción , a su padre, sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

II) RÉGIMEN DE VISITAS DE LA HIJA MENOR

La madre podrá relacionarse con su hija en base al siguiente régimen de visitas de carácter progresivo:

A) Hasta que la madre se recupere de su inestabilidad emocional y laboral y pueda ofrecer un domicilio para pernoctar con su hija menor:

La madre podrá visitar a la hija tres tardes intersemanales, ya sea para comer con ella o pasar la tarde juntas, en este último supuesto desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, determinándose los días de mutuo acuerdo entre las partes atendiendo siempre a la voluntad de la menor y sus obligaciones intersemanales, y para el caso de no alcanzarse un acuerdo, se fija como días intersemanales en los que se llevará a cabo dicho régimen de visitas los lunes, miercoles y viernes.

Este régimen quedará suspendido durante los periodos vacacionales escolares de semana santa, verano y navidad, salvo acuerdo de ambos progenitores en sentido contrario.

B) A partir del momento en que la madre se recupere de su inestabllidad emocional y laboral y pueda ofrecer un domicilio para pernoctar con su hija, se aplicará el siguiente régimen de visitas:

I. Régimen de visitas ordinario:

1) fines de semana alternos desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 21:00 horas, debiendo recoger y retornar a la menor en el domicilio paterrno.

2) dos días intersemanales, a falta de mutuo acuerdo de las partes, los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, hora en que la madre la reintegrará al domicilio paterno.

II. Periodos vacacionales:

1) vacaciones escolares de semana santa:

- la menor estará la mitad del periodo vacacional con cada progenitor; la primera mitad la pasará con el padre los años pares y con la madre los años impares; a estos efectos, la primera mitad comprenderá desde la salida del colegio del último día de clase hasta las 10:00 horas del jueves santo, y la segunda mitad comprenderá desde las 10:00 horas del jueves santo hasta la mañana del día de reinicio del curso escolar.

2) vacaciones escolares de verano:

- la menor estará la mitad del periodo vacacional con cada progenitor; la primera mitad la pasará con el padre los años pares y con la madre los años impares; a estos efectos, la primera mitad comprenderá las primeras quincenas de los meses de julio, agosto y septiembre, y la segunda mitad comprenderá las segundas quincenas de los meses de junio, julio y agosto; no obstante, las quincenas de los meses de junio y septiembre sólo comprenderán los días de vacaciones escolares.

3) vacaciones escolares de navidad:

- la menor estará la mitad del periodo vacacional con cada progenitor; la primera mitad la pasarán con el padre los años pares y con la madre los años impares; a estos efectos, la primera mitad comprenderá desde la salida del colegio del último día de clase hasta las 10:00 horas del día 1 de enero, y la segunda mitad comprenderá desde las 10:00 horas del día 1 de enero hasta la mañana del día de reinicio del curso escolar.

III) USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 - NUM001 , de Premiá de Mar, con su correspondiente ajuar, Don. Luis Manuel , mientras mantenga la guarda y custodia sobre Asunción .

IV) ALIMENTOS DE LA HIJA DEL MATRIMONIO.

La madre contribuirá al sostenimiento de la hija del matrimonio en la siguiente medida:

a) mediante el pago de una pensión de alimentos a favor de su hija de 150 euros al mes, cantidad que deberá abonar por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que la madre designe a tal efecto, y que se actualizará el mes de enero de cada año conforme a las variaciones del IPC o índice que lo sustituya.

b) mediante el pago de la mitad de los gastos extraordinarios de la hija, entendiendo como tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o, en su caso, por la mutua privada concertada, los no previsibles en el momento actual y que resulten de carácter necesario para la formación o salud de la menor, y los gastos derivados de las actividades extraescolares que realice la menor y sean consentidas por ambos progenitores.

V) CONTRIBUCIÓN DE LOS CÓNYUGES A LOS GASTOS DE LA VIVIENDA FAMILIAR

Los cónyuges contribuirán a los gastos familiares abonando por mitad todos los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda familiar, entendiendo como tales las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda, los seguros vinculados al mismo, el impuesto sobre bienes inmuebles y gastos extraordinarios de la comunidad de propietarios de la que forma parte la vivienda, y Don. Luis Manuel abonará íntegramente los relativos al uso de la vivienda (suministros, cuotas ordinarias de comunidad de propietarios y tasas por servicios municipales).

Sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.".

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "Aclarar la resolución de fecha 21 de enero 2011 en el sentido siguiente: -En la sentencia, en el falo, en el apartado cuarto, EN DONDE PONE: "a) mediante el pago de una pensión de alimentos en favor de su hija de 150 euros al mes, cantidad que deberá abonar por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que la madre designe a tal efecto..." DEBE PONER: "a) mediante el pago de una pensión de alimentos en favor de su hija de 150 euros al mes, cantidad que deberá abonar por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que el padre designe a tal efecto...".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de marzo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.- La sentencia de primera instancia, según resulta del auto aclaratorio posterior, cuyas partes dispositivas han sido trascritas, es apelada por la demandada, que con una valoración distinta de la prueba practicada pretende la ampliación del régimen de relación con la hija, hoy de 16 años, y la atribución del uso del domicilio familiar para sí.

Segundo.- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede, como correctamente hace la sentencia apelada, aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad ( artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya ) como por las normas de conflicto de leyes ( artículos 9 , 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil. Según la fecha de interposición de la demanda, es de aplicación el Codi de família de Catalunya (CF).

Tercero.- Las relaciones de la hija con su madre, según resulta de la exploración de la menor en primera instancia, son problemáticas. La madre tiene problemas de estabilidad personal, como consecuencia de su situación psicológico-psiquiátrica. Dejó de regentar un bar dos semanas antes de la interposición de la demanda, sin que consten los motivos. El padre es transportista. En 2009 tuvo unos 1.000 euros al mes de ingresos, según su declaración del IRPF, y en 2010 fueron de menos de 700 euros mensuales. La vivienda familiar es copropiedad de ambos litigantes, con una cuota hipotecaria de 933 euros al mes.

Cuarto.- Los anteriores hechos llevan a la desestimación de la apelación. Según el artículo 135 CF no procede la ampliación del régimen de relación materno-filial porque esa petición se basa únicamente en el interés de la madre (para ayudarla en su situación), ignorando que en la aplicación del artículo 135 CF debe primar el interés de la menor, criterio que recoge ese precepto en sintonía con los artículos 3 de la Llei 8/1995, d'atenció i protecció dels infants i els adolescents , 24 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, 6.a del Convenio europeo de 1996 sobre los derechos del niño, y 3 de la Convención de Naciones Unidas de 1989. De hecho, las previsiones de ampliación del régimen en función del estado de la madre, vista la edad de la menor, son poco realistas en la práctica y no se adecúan a los criterios de régimen a edades próximas a la mayoría d e edad, pero no deben modificarse para no incurrir en una reformatio in peius de hecho (no de derecho, al tratarse de un tema no sujeto al principio de la rogación).

Igual suerte desestimatoria debe seguir la pretensión de atribución del uso del domicilio familiar. El artículo 83.2.a., en su adverbio "preferentemente", permite la excepción de atribución del uso al progenitor no custodio cuando el custodio tiene medios suficientes para proveer de vivienda adecuada al menor y el otro tiene mayor necesidad (excepción recogida hoy en el artículo 233-20.4 CCC), pero ése no es el caso presente, ya que la situación del padre no es especialmente buena para proveer vivienda a la hija común, además del resto de necesidades.

Quinto.- En ausencia de causas de excepción a la condena en costas, según el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que remite su artículo 398.1, la apelante ha de ser condena al pago de las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando totalmente la apelación interpuesta por Doña Noemi -parte demandada-, contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2011 , aclarada por auto de 7 de febrero de 2011, del Juzgado de 1ª Instancia nº SIETE de MATARÓ , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Don Luis Manuel y el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y CONFIRMAMOS TOTALMENTE la misma y condenamos a la apelante al pago de las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.