Sentencia Civil Nº 235/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 200/2012 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1PONTEVEDRA 00235/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

PONTEVEDRA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 200/12

Asunto: Verbal nº 37/11

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA EN TRIBUNAL UNIPERSONAL POR LA ILMA. MAGISTRADA Dª. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 235

En Pontevedra, a tres de Mayo de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de Juicio Verbal nº 37/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 200/12, en los que aparece como parte apelante-demandada : INVERSIONES YACARA S.L. representado por el Procurador Dª ALEJANDRA FREIRE RIANDE y asistido por el Letrado Dª ELVIRA COUSO SUAREZ, como parte apelada-impugnante : HELVETIA COMPAÑÍA SUIZA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. , representada por el Procurador D. PEDRO A. LOPEZ LOPEZ y asistida por el Letrado Dª MERCEDES MARTINEZ BLANCO, y como parte apelada-demandante : Dª Zaida , representada por el Procurador D. JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ y asistida por el Letrado Dª OLGA VIDAL OGANDO, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª.MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, con fecha 16 de Noviembre de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Jorge I. Freire Rodríguez en nombre y representación de Dª. Zaida frente a "Inversiones Yacara S.L. y la aseguradora "Helvetia Compañía Suiza de Seguros y Reaseguros S.A.", debo condenar y condeno a las demandadas a abonar solidariamente a la actora la cantidad de cinco mil doscientos cincuenta euros con diecisiete céntimos (5.250,17 €), más los intereses legales que para la aseguradora serán los establecidos en el art. 20 de la LCS , con imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por INVERSIONES YACARA S.L. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 25-4-2012 para el estudio y fallo de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por la apelante Inversiones Yacara S.L. se pretende la revocación de la sentencia estimatoria de la demanda dictada en los autos de Juicio Verbal nº 37/11 por el Juzgado nº 3 de esta ciudad que la condenó por incumplimiento contractual al abono de las lesiones producidas a la actora con motivo de una depilación con láser, la que resultaron calificadas técnicamente como quemaduras de segundo grado.

Argumenta a su favor error en la valoración de la prueba toda vez que quedó probado que la ropa que llevaba la actora el día de la depilación y al día siguiente favorecieron el enrojecimiento, algo de lo que se le había informado, solicitando por ello que se le acoja la concurrencia de culpas. En segundo lugar, cuestiona la calificación de las secuelas que el informe forense establece como no permanentes ya que con unos mínimos cuidados y protección solar serán imperceptibles, no obstante la juzgadora a quo le aplicó una puntuación máxima, luego, no hay secuelas sino período de incapacidad.

Helvetia Compañía Suiza, S.A. se adhiere al anterior recurso para obtener su absolución.

SEGUNDO.- Impugnación de la Sentencia por Helvetia Compañía Suiza, S.A.- Resulta de este modo que la codemandada Compañía Aseguradora, que impugna la sentencia (se adhiere al recurso de apelación de Yacara SL), pero no es apelante principal, actúa en los términos del art. 461.1 de la LEC que el ordenamiento jurídico permite como recurso propio cuando haya transcurrido el plazo para recurrir, eso sí bajo ciertas condiciones que resalta el T.S. de 21 de diciembre de 2006 con cita de las de 20 de abril de 1992, y de 25 de noviembre de 1996, cuando indica que comparte el criterio de la doctrina mayoritaria cuando califica el recurso de apelación adhesiva como una apelación accesoria, no en el sentido de que depende de la principal, en cuanto que si ésta termina por desistimiento ella deje de existir, sino más bien en que la subordinación lo es solo en cuanto al tiempo; suponiendo una ocasión que la Ley brinda al apelado para que, después de conocer la impugnación de su oponente, pueda recurrir también contra la sentencia en aquellos extremos que le son perjudiciales.

Añade la doctrina que la apelación adhesiva no trata, como pudiera dar a entender la equivocidad del término - hoy se llama ya impugnación no adhesión precisamente para evitar tales equívocos según indica el legislador en la Exposición de Motivos de la LEC- de coadyuvar a los resultados que pretende obtener la apelación principal, sino todo lo contrario, ya que el que apela por adhesión, contradice al apelante principal, si bien no lo hace tomando la iniciativa de la segunda instancia sino en virtud de la iniciativa tomada de contrario.

La impugnación supone pues una concesión de una segunda oportunidad al apelado que, para favorecer una definitiva finalización de la litis, estaba en principio, dispuesto a asumir una resolución parcialmente gravosa no recurriéndola, pero, apelada por el contrario, y expuesto a una resolución aún más gravosa, el legislador le reconoce al apelado inicialmente aquietado, el derecho a recuperar la oportunidad de recurrir, a la que estaba dispuesto a renunciar antes de prolongar la contienda. Con ello se evita un posible desequilibrio entre las respectivas posiciones y expectativas de los litigantes, al permitir a uno de ellos salir de su inicial estado de inactividad cuando tiene conocimiento de que la parte contraria ha interpuesto un recurso de apelación .

Trasladados estos postulados a nuestro caso resulta meridiano considerar que la impugnación de la sentencia por la aseguradora de la codemandada, que en esencia defiende y no se opone a los postulados de la apelante principal, puesto que otra cosa no puede entenderse cuando contesta a la demanda pidiendo también su absolución, no es admisible porque con su adhesión a la apelación de aquella lo que hace es suplir su inactividad procesal al no personarse como apelante ante la Audiencia, y ello es contrario a la buena fe procesal porque la impugnación en la nueva LEC se perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de la otra parte y siendo inicialmente apelado, no solo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o la sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable (Expo. de Motivos LEC).

La impugnación aludida decae en esta alzada.

TERCERO.-Recurso de Yacara SL.-Error en la valoración de la prueba: Concurrencia de culpas- En primer lugar alude la recurrente en la exigencia de apreciación de concurrencia de culpas toda vez que la actora había sido apercibida que llevando pantalones y botas de caña alta se incrementaba la rojez de la pierna que había sido sometida a depilación, lo que corrobora la médico forense, Dª Constanza cuando alude a que la zona sometida a quemadura no sebe ser expuesta a otra energía.

El motivo de recurso no debe ser atendido puesto que, con meridiana claridad expone la juzgadora a quo que la vestimenta de la demandante, si influyó en la agravación de la lesión no le resulta imputable toda vez que ni en el consentimiento informado figuraba dicha circunstancia y además, compartimos plenamente la afirmación de que si el profesional aprecia que no va convenientemente vestida para la actuación que va a realizar sobre la "clienta" lo propio es no realizar el trabajo a menos que acceda cambiarla. Es más ninguna prueba existe de conducta contraindicada. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

El motivo decae.

CUARTO.-Entidad de las secuelas.- En primer lugar solicita que no se estima la existencia de secuelas como lesiones permanentes ya que desaparecerán y serán imperceptibles por el paso del tiempo teniendo protección solar e hidratante.

El informe médico forense unido a los folios 15 y ss de los autos es del siguiente tenor:

Lesiones sufridas: quemaduras de segundo grado con eritema y ampolla en cara externa de miembro inferior derecho y tobillo.

Estado actual: La paciente presenta cicatrices pigmentadas en la cara externa de miembro inferior derecho, cara interna y externa de tobillo derechos y dorso de pie derecho (esta última poco perceptible)

Tiempo de curación: 27 días no impeditivos

Secuelas: cicatrices hiperpigmentadas en miembro inferior derecho. Con uno mínimos cuidados de hidratación y protección solar, cabe esperar que estas cicatrices se hagan progresivamente menos perceptibles.

No podemos admitir que en vez de secuelas -lesiones permanentes por antonomasia- se diga por la parte apelante que las secuelas apreciadas en el informe forense no son permanentes , por más que quepa esperar que se van a ir haciéndose menos perceptibles. Es preciso sentar que, con carácter general, la secuela es un trastorno funcional o lesión que persiste tras la curación de un traumatismo o enfermedad, lo que concurre en el presente caso respecto a su persistencia según reflejó el informe de la médico forense aunque quepa esperar una sensible mejoría. Ciertamente el R.DL. 8/2004 en relación a la responsabilidad civil derivada de la circulación, que no es el caso, en sus disposiciones generales (3) hace referencia a "secuelas temporales", pero su valoración, según dicha norma, se remite a las reglas del párrafo a) de la tabla V, computando su efecto impeditivo o no, lo que ya hizo la sentencia al fijar los días de baja, la citada tabla V se refiere a la indemnización básica por días de incapacidad, la sentencia recoge y fija dicho concepto.

La resolución a quo atendiendo a la edad de la víctima y que la zona es perfectamente visible (pantorrilla) cifra en 5 puntos la indemnización que le corresponde, que era la cantidad peticionada en la demanda. La parte apelante sostiene que es demasiado elevada en una horquilla de para el perjuicio estético leve de entre 1 y 6 puntos así como reducir a siete los días impeditivos, suprimiendo los no impeditivos que no constan en el informe de urgencias.

La responsabilidad exigida en la demanda no es, en definitiva, la profesional de la esteticista que aplicó el tratamiento, sino la contractual que es propia y exclusiva de la entidad demandada en la prestación de este servicio, con base en la cual se pide la indemnización de los daños causados en el cumplimiento de la obligación convenida. Dicha responsabilidad contractual exigida en este caso debe enmarcarse en el ámbito de la relación de consumo surgida entre el cliente o usuario que contrata y utiliza como destinatario final un determinado servicio y la empresa u organización dedicada a la prestación del servicio contratado. Estamos, pues, ante una responsabilidad por la inexistencia o incumplimiento de determinados niveles de seguridad y eficacia, al margen de la culpa o de la vulneración de la lex artis discutida por la apelante, que da derecho al paciente a exigir que el tratamiento recibido produzca los resultados normales y acordes con el estado actual de la técnica aplicada, y garantiza una indemnización de los daños causados cuando no se alcancen dichos resultados normalmente previsibles, de manera que el funcionamiento del servicio se produce de forma diferente a la que cabe esperar de él, sin que medie culpa del propio usuario, caso fortuito o fuerza mayor.

Es criterio jurisprudencial reiterado que la fijación del "quantum indemnizatorio" es cometido de los Tribunales de instancia, soberanos para declarar su procedencia por razón de los daños causados y por los perjuicios sufridos, los cuales no son susceptibles de una valoración económica exacta, resolviéndose en apreciaciones aproximadas que no precisan corresponderse matemáticamente con las pedidas por las partes. De la misma forma se expresan las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1973 y 9 de octubre de 1990 , pero precisando la de 5 de marzo de 1992 que, no obstante, pese a la libertad de criterio del Tribunal en orden a la valoración de los perjuicios y señalamiento de la indemnización, han de establecerse las bases, fundamentos y demás elementos que hayan podido tenerse en cuenta para fijar su importe, pues la motivación de las sentencias es exigencia impuesta por el artículo 120. 3 de la Constitución Española , lo que no supone, por otra parte, que la sentencia haya de contener u ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, bastando con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial responde a una correcta interpretación y aplicación de la norma.

Partiendo de estas consideraciones, cabe pensar que la evolución de las machas pigmentadas en la piel de la actora se va a prolongar en el tiempo, y por ello debe considerarse como un daño estético moderado, susceptible de ser valorado en la suma reclamada por la actora que asciende a 3.973,10€ euros, precisamente con fundamento en los mismos criterios establecidos en la recurrida. No puede desconocerse en esta valoración que la lenta evolución de las manchas hipopigmentadas hasta su desaparición supone en una persona de la juventud de la demandante una alteración no deseada de su imagen en una parte visible del cuerpo que ha de ser justamente compensada y que bien puede ser asimilada a un supuesto de perjuicio estético moderado.

Desde el anterior criterio sobre motivación se ha de indicar que al caso concreto no es vinculante el Baremo indemnizatorio de las lesiones sufridas en accidente de tráfico que se contiene en la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 17 de enero de 2008, sino meramente indicativo, y por tal motivo, la sentencia de instancia y en ella el juez a quo, ha realizado una correcta interpretación del alcance de las lesiones y de las secuelas, y concretamente de éstas, porque no se ha acreditado en modo alguno el estado actual de las mismas, apoyándose en el informe médico, de tal manera que a juicio de la proveyente la valoración que hace la juez de instancia es correcta en, aunque esté basada con arreglo a su prudente arbitrio judicial, ponderado y de todo punto acertado.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Inversiones Yacara S.L. representada por la Procuradora Dª Alejandra Freire Riande y también la impugnación formulada por Helvetia Compañía Suiza S.A. representada por la Procurador D. Pedro Antonio López López contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 37/11 por el Juzgado nº 3 de esta ciudad la debemos confirmar y confirmamos con imposición a ambas de las costas de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así lo acuerda, manda y firma la Ilma. Sra. Magistrada de la Secc. Primera de la AP Pontevedra Dª MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ.