Sentencia Civil Nº 235/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 100/2012 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000100/2012

CR

SENTENCIA NÚM.: 235/12

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

En Valencia a dieciocho de junio de dos mil doce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO, el presente rollo de apelación número 000100/2012, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000679/2010, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a ASFALTOS GUEROLA SAU, representado por el Procurador de los Tribunales CRISTINA BORRAS BOLDOVA, y asistido del Letrado PABLO EMILIO DELGADO GIL y de otra, como apelados a ENESTAR VILLENA SA, TECNICAS REUNIDAS SA y FCC ENERGIA SA representado por el Procurador de los Tribunales MARGARITA FERRA PASTOR, ISMAEL RUBIO PASCUAL y IGNACIO MONTES REIG, y asistido del Letrado CARLOS GOMEZ-TAYLOR COROMINAS y MANUEL MONZO SALAS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ASFALTOS GUEROLA SAU.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA en fecha 5/10/11, contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr/a BORRAS BOLDOVA, CRISTINA, en representación de ASFALTOS GUEROLA SAU , contra ENESTAR VILLENA SA, TECNICAS REUNIDAS SA y FCC ENERGIA SA, representado/a por el Procurador Sr/a FERRA PASTOR, MARGARITA, RUBIO PASCUAL, ISMAEL y MONTES REIG, IGNACIO DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos deducidos en el escrito inicial de demanda, haciendo expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en el presente procedimiento.".

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ASFALTOS GUEROLA SAU, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- En autos de juicio ordinario se dictó sentencia por el Juzgado de lo Mercantil por la que se desestimaba la demanda que, en ejercicio de acción de competencia desleal, interpuso la representación procesal de la entidad ASFALTOS GUEROLA SAU (Guerola), contra las mercantiles ENERSTAR VILLENA SA (Enerstar), TECNICAS REUNIDAS SA (TR) y FCC ENERGÍA SA (FCC).

Interpone recurso de apelación contra dicha resolución la parte actora en base a las alegaciones, sucintamente indicadas, siguientes: 1) Incongruencia omisiva de la sentencia, con infracción del artículo 218 LEC , al no haberse resuelto todos los puntos litigiosos objeto de debate, siendo que se había alegado un comportamiento desleal por actos de inducción a la ruptura contractual y aprovechamiento indebido de dicha ruptura ( art. 14.1 y 2 LCD ), y con carácter subsidiario, por constituir la conducta un acto de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno contrario a las exigencias de la buena fe ( art. 4 LCD ), entrando la sentencia tan solo en el examen de una de ellas, la inducción a la infracción de los deberes contractuales básicos. 2) Falta de motivación de la sentencia, pues nada se dice acerca de la relación existente entre los medios de prueba y los hechos que se consideran probados. 3) Falta de valoración de la prueba o valoración totalmente arbitraria, ilógica e irracional, que determina que la Sala valore la prueba practicada, por cuanto ninguna valoración se refleja en la sentencia de las declaraciones de los legales representantes, ni de la prueba testifical, pericial o documental. Añade la inadecuación jurídica de confundir la situación de dependencia económica del artículo 16 LCD con el abuso de posición dominante del artículo 2 de la misma Ley , considerando dicha técnica como una forma de eludir un pronunciamiento más detallado de la controversia. 4) Error en la aplicación del derecho, indebida aplicación de la LCD, considerando haberse producido una errónea aplicación del artículo 14 de la LCD , precepto éste que tipifica tres conductas distintas y no una solo, como determina el Juzgador a quo, resultando inaceptable sostener que la legitimación para la acción por competencia desleal la tendría la Unión Temporal de Empresas (UTE), y siendo errónea la mención que hace la sentencia al artículo 16.3 de la LCD al no haberse planteado la aplicación de dicho precepto en la presente litis. 5) Incorrecta aplicación de la LCD, en particular por indebida aplicación del artículo 2 de la LCD , no siendo necesario que el acto de competencia desleal afecte a los intereses de los consumidores, no exigir la Ley una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto desleal para aplicar la Ley y existir actos de competencia desleal que exigen la infracción contractual como elemento del tipo. 6) Valoración de la prueba practicada en el proceso, procediendo a continuación la recurrente a realizar la valoración probatoria que, a su entender, resulta de la prueba incorporada a las actuaciones, considerando haber quedado acreditada la conducta desleal imputada a las demandadas. 7) No concurrir falta de legitimación activa alegada por la codemandada TR y concurriendo, correlativamente la legitimación pasiva de dicha mercantil por razón de lo dispuesto en el artículo 34 de la LCD , habiendo sido dicha entidad inducida a la infracción contractual, siendo cooperador de una inducción a la ruptura contractual, aprovecharse de la inducción a la ruptura contractual con engaño y expulsión de un competidor del mercado o haberse aprovechado del esfuerzo realizado por la compañía demandante y obstaculizar su actuación en el mercado. Añade que los hechos demuestran que la inducción de FCC ejerce una influencia suficiente para provocar a los inducidos Enerstar y TR la decisión de infringir los deberes básicos y que, para el improbable caso de que no se estimara que ha existido una inducción a la infracción contractual que une Enerstar con la UTE, FCC habría inducido ala terminación regular de un contrato, mediante engaño, ocultación e intención de obstaculizar la actividad concurrencial de Guerola o e impedir su entrada a un nuevo mercado. En caso de no considerar a Enerstar y TR inductores ni cooperadores de la inducción contractual, sino inducidos a la ruptura contractual, dichas entidades debería considerarse actores de conducta contraria a la cláusula general del artículo 4 LCD . Tras reseñar las acciones ejercitadas, termina solicitando sentencia por la que se estime el suplico de su demanda.

Las representaciones procesales de Enerstar, FCC y TR solicitaron la desestimación del recurso de apelación, alegándose por la entidad FCC la concurrencia en el escrito de interposición del recurso de apelación de "mutatio libelli" en lo que se refiere a los respectivos comportamientos de las entidades demandadas en orden a la acción que regula el artículo 14 de la LCD .

SEGUNDO.- La Sala ha examinado el contenido de las actuaciones en uso de la función revisora que le es propia ( art. 456 LEC ), debiendo proceder a la confirmación del pronunciamiento de la sentencia dictada en la instancia, si bien en atención a las consideraciones jurídicas que a continuación se exponen en contestación a los distintos motivos del recurso de apelación ( art. 465.5 LEC 9.

Como indica la STS de 27 de septiembre de 2009 , "se consideran que están suficientemente motivadas las resoluciones judiciales con argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales en que se basa la decisión (su ratio decidendi)". ... la jurisprudencia de esta Sala ...ha reiterado que "el deber de motivación ha de cumplir la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional" - Sentencias de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 -; de manera que satisfecha esa doble finalidad, se ha de considerar que concurre motivación suficiente, siempre que sea racional y no arbitraria y no se encuentre basada en un error patente"; es por ello que, sin perjuicio de que la parte apelante no comparta los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada, es lo cierto que dicha resolución fundamenta la decisión que finalmente adopta sin que a ello sea obstáculo la falta de pronunciamiento separada sobre cada uno de los puntos de debate, pues como indica la citada STS "ya desde la Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de julio de 1987 se puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido". Por tanto han de desestimarse los motivos del recurso de apelación relativos a la incongruencia omisiva y falta de motivación de la sentencia apelada.

En segundo lugar ha de indicarse que no es posible acoger la pretensión de la parte actora a fin de que, con carácter subsidiario, de no proceder la estimación de la acción de competencia desleal por aplicación del artículo 14 de la LCD , las conductas de las entidades demandadas que se describen en su escrito rector sean enjuiciadas de conformidad con la cláusula general contenida en el artículo 4 de la LCD -comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe-, bajo la genérica rúbrica en los fundamentos jurídicos de su escrito rector de tratarse de supuesto de aprovechamiento del esfuerzo ajeno pues, además de que el aprovechamiento del esfuerzo ajeno no constituye por si solo un ilícito concurrencial, la falta de requisitos para estimar la acción de competencia desleal por inducción a la infracción contractual no puede constituir, a su vez, presupuesto para la estimación de la demanda por vía de la cláusula general, habiendo declarado la STS de 8 de octubre de 2007 que " La cláusula general del artículo 5 LCD no formula, como han dicho las Sentencias de 24 de noviembre de 2006 y 23 de marzo de 2007 , entre otras, un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, esto es, lo que la doctrina ha calificado como "una norma completa de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil ". La cláusula general tipifica un comportamiento de competencia desleal, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular, sino que la aplicación ha de realizarse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular. Consecuencia de todo ello es que el recurso al artículo 5 obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta..." . En este mismo sentido también cabe citar la STS de 15/12/2008 en la que se establece que " El art. 5 de la Ley de Competencia Desleal establece, bajo la rúbrica "Cláusula general", que "se reputa desleal todo comportamiento que resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe". Y la jurisprudencia de esta Sala viene declarando en su interpretación y aplicación: 1º. Que el precepto está reservado a comportamientos que merezcan la calificación de desleales no contemplados en los arts. 6 a 17 de la propia Ley (arts. 23 de mayo de 2.005 ; 24 de noviembre y 29 de diciembre de 2.006; 10 de octubre y 28 de noviembre de 2.007; 19 y 28 y 29 mayo de 2.008); 2º. Que no establece un principio abstracto objeto de desarrollo en los artículos siguientes ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), sino un supuesto de ilicitud con sustantividad propia (SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), que entraña una norma completa (S. 29 de diciembre de 2.006 ), por lo que no cabe su alegación si los actos se contemplan en otra norma ( SS. 7 de junio de 2.000 , 23 de junio y 28 de septiembre de 2.005 ). Su plena autonomía se manifiesta en que no puede valorarse en relación con los actos típicos de los arts. 6 a 17 , pues no tiene carácter integrativo o complementario de los mismos ( SS. 20 de febrero y 4 de septiembre de 2.006 y 23 de noviembre de 2.007 ), de ahí que quepa rechazar de plano todo planteamiento que pretenda configurar el ilícito general como una versión de los tipos específicos modalizados por un comportamiento contrario a la buena fe objetiva ( SS. 22 de febrero y 11 de julio de 2.006 ; 19 y 29 de mayo y 8 de julio de 2.008 ); 3º. El precepto comprende los actos realizados en el mercado (trascendencia externa) con fines concurrenciales (idóneos para promover o asegurar la difusión de las prestaciones propias o de un tercero) que, no estando tipificado, suponga una deslealtad por ser objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe objetiva, la cual actúa como un estándar o patrón de comportamiento justo y honrado reconocido en el tráfico a las circunstancias concretas, es decir, conforme a los valores de la honradez, lealtad y justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena ( SS. 16 de junio de 2.000 ; 15 de junio de 2.001 ; 19 de febrero de 2.002 ; 14 de julio de 2.003 ; 21 de octubre de 2.005 ; 14 de marzo de 2.007 ). Se trata de conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no "mediante la realización de comportamientos que supriman, restrinjan la estructura competitiva del mercado o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado" ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ); y, 4º. La infracción del art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta (S. 24 de noviembre de 2.006 ), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda (S. 19 de mayo de 2.008 ) ".

En el caso de autos, la entidad actora solicita la aplicación a los mismos hechos, con carácter subsidiario y de considerarse que no procede el pronunciamiento condenatorio de competencia desleal conforme al artículo 14 LCD , de la cláusula general del artículo 4 (antes 5 de la LCD ), pretensión ésta que corroboró en al acto de la Audiencia Previa al indicar que en el suplico de su demanda la petición es única, por lo que de conformidad con la doctrina jurisprudencial que ha sido expuesta no cabe si no desestimar la pretensión subsidiaria a que nos venimos refiriendo.

TERCERO.- Para la adecuada resolución del presente recurso se han de tener en cuenta los siguientes hechos que resultan de los autos (los subrayados son nuestros):

a) Tras ciertas conversaciones preparatorias, las entidades TR, Guerola y Enerstar suscriben en fecha 8 de enero de 2008 un compromiso de confidencialidad (f.231) en relación con un proyecto en Villena en el que, denominándose a las entidades TR y Guerola "EPC Potencial", se acuerda que "el acceso a información confidencial tiene lugar en el marco de una posible colaboración como Constructor llave en mano en el Proyecto de Villena " con el propósito de que EPC Potencial evalúe el Proyecto en el marco de una posible inversión.

b) El 15 de febrero de 2008 las entidades TR y Guerola suscriben "acuerdo de colaboración" en relación con el proyecto de Enerstar de instalación de una Planta Termosolar de 50 megavatios en la localidad de Villena (f. 294), por cuanto ambas entidades están interesadas en participar conjuntamente en la ejecución del proyecto bajo la modalidad "llave en mano" y régimen de "open book", de conformidad con la oferta presentada por ambas. En particular se indica en tal acuerdo que el alcance del trabajo se refiere a las actividades a desarrollar por la UTE (que se crea por TR y Guerola y a la que posteriormente se hará referencia) de resultar Guerola y TR adjudicatarias del proyecto bajo la modalidad indicada . En dicho documento se fija la previsión de tres fases diferenciadas, estando integrada la Fase 1 por el denominado FEL (Front End Loading), consistente en trabajos de ingeniería previos, la ejecución del proyecto constructivo e ingeniería de detalle de la planta termo-solar y la compra y suministro de equipos, montaje y construcción de obra civil, la Fase 2 denominada Puesta en marcha de la Planta Termosolar (Construcción de la planta de energía termo-solar) y la Fase 3, Mantenimiento y Operación de las instalaciones, añadiéndose en dicho documento que ambas fases, las dos últimas, [se realizarán]"según términos y condiciones a convenir". La cláusula tercera del acuerdo incluye el pacto de exclusividad recíproca en relación con la licitación del proyecto a que se refiere al acuerdo.

c) El 27 de marzo las entidades TR y Guerola proceden a la formalización de una Unión Temporal de Empresas para la ejecución del proyecto consistente en la Central termo-solar de Villena, ratificando el acuerdo de colaboración anteriormente descrito.

d) Tras la remisión del correspondiente presupuesto (f. 312), que es posteriormente revisado (f.353), el 21 de abril de 2008, las entidades Enerstar y la UTE TR-Guerola suscriben una "carta compromiso" (f. 462) por el que se nombra contratista a la citada UTE para que inicie la fase FEL del proyecto con las condiciones que en dicho documento se expresa, con determinación del plazo de ejecución y el precio convenido para las misma. En la descripción que se contiene en dicho documento del ámbito de la fase FEL no aparece contemplada la actividad de tramitación del registro administrativo, cuyos requisitos determina el RD Ley 6/2009. En particular se conviene que "se da por sentado que la aprobación final de ENERSTAR de TR-Guerola como EPC contratista estará sujeto a la realización total de la fase FEL y la negociación, en términos satisfactorios para ENERSTAR, de la oferta final presentada por EPC y O&M servicios y las garantías que se presentarán a dichos efectos por parte del contratista". Por otra parte se establece que antes de la finalización de la fase FEL pueden darse tres posibilidades importantes, primera que se siga con un contrato EPC (segunda fase) entre Enerstar y la UTE, segunda, que la planta no fuera viable a los ojos de Enerstar, decidiendo ésta no seguir adelante con la construcción de la planta y, tercera, que las partes no estuvieran de acuerdo con el resultado de la fase FEL y Enerstar consiguiese un socio EPC alternativo, en cuyo este último caso había a su vez dos posibilidades, una, que Enerstar procediese a la construcción con el socio alternativo y, otra, que dicha entidad abandonase el proyecto. Y se añade expresamente en dicho documento el siguiente tenor: " Con las excepciones de confidencialidad, esta carta de intenciones no pretende establecer un acuerdo vinculante entre ENERSTAR y TR-Guerola con respecto a los trabajos de EPC y O&M relacionados con el proyecto de Villena. Tampoco constituye una aceptación vinculante a la oferta de que TR- Guerola realizará finalmente para la prestación de dichos trabajos. Los trabajos de EPC, y si ocurriese, los acuerdos de O&M, y los documentos complementarios, se ejecutarán de acuerdo con la legislación aplicable".

El tenor literal del documento no deja lugar a dudas respecto de la intención de las partes contratantes: se conviene expresamente el encargo de la realización de la fase FEL a la UTE en las condiciones que expresamente se determinan pero, sin perjuicio del inicial interés que puede haber para que la UTE ejecute las dos siguientes fases del proyecto de la planta termo- solar (EPC y O&M), se especifica que no existe acuerdo vinculante entre los contratantes respecto de las dos últimas fases.

e) Posteriormente, el 22 de abril de 2008 las mercantiles TR y Guerola firman un subcontrato (f. 464) por el que se encarga a TR la realización para la UTE de los servicios de ingeniería incluidos en la carta de compromiso firmada con Enerstar para el desarrollo de la fase FEL, y el 23 de abril de 2008 nuevo subcontrato, del que el primero pasa a forma parte como Anexo (f. 479), en el que se fijan las actividades a realizar por cada una de las empresas intervinientes en relación con los trabajos de ingeniería a realizar para la UTE.

f) En abril de 2009, la entidad FCC adquiere el 67% de las acciones de Enerstar, lo que viene admitido por los litigantes, y tras diversas conversaciones y negociaciones que no precisan ser detalladas a los efectos de la presente resolución, se intenta un acuerdo (f. 791) por el que todos los litigantes integrarían un Consorcio en el que, para la ejecución de la segunda fase EPC (construcción de la planta), se atribuyen distintas partidas a las diferentes entidades, de las que la "supervisión de la obra civil, seguridad y control de calidad" quedaría a cargo de la entidad Guerola, lo que no es aceptado por ésta última.

g) Según resulta de la comunicación obrante al folio 798, finalmente la fase EPC del proyecto se adjudica a la entidad FCC, pese a que la entidad codemandada TR intentara la adjudicación del proyecto a la UTE, lo que así viene a ser reconocido por la parte actora en la carta que remite a TR en fecha 10 de agosto de 2010 (f. 802) y en la que se afirma "nunca hemos dudado que TR haya defendido en todo momento los acuerdos suscritos entre las partes y la UTE y Enerstar".

Como ya se ha señalado anteriormente, la parte actora imputa a todas las entidades demandadas la conducta desleal a que se refiere el artículo 14 de la LCD , conforme al cual "1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. 2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado y otras análogas". Con arreglo a dicho tenor literal resulta evidente que la conducta desleal ha de venir referida a persona o entidad que resulte tercero ajeno respecto de un determinado contrato, condición ésta que a tenor de los hechos que han sido descritos sólo podría predicarse de la entidad FCC; sin embargo, la parte actora, con cita de dicho precepto, y admitiendo que los tres supuestos legales a que se refiere el artículo 14 tienen como presupuesto común la existencia de una infracción contractual, argumenta que la actuación de FCC y Enerstar se dirigió a inducir a la ruptura contractual y/o aprovecharse de la infracción contractual de TR, sin determinar -por resultar ello imposible a juicio de este Tribunal dadas las relaciones contractuales descritas- cual pudiera ser la actividad inductora de TR por la que fuera posible la aplicación de tal precepto a esta entidad. En el acto de la Audiencia Previa la parte actora fue requerida a fin de que determinarse las concretas conductas que se imputaban a cada una de las entidades demandadas, determinándose por dicha litigante en tal momento procesal lo siguiente: Enerstar estaba ligada por contrato y TR lo vulneró "casándose" con el cliente (Enerstar), de modo que se produjo una infracción contractual del contrato privado (habrá de entenderse de la carta de compromiso de 21 de abril de 2008), y del contrato por el que se constituyó la UTE; FCC resultarían inductor a la hora de comprar (se entiende que el porcentaje de participación social en Enerstar), desplazando a Guerola y contratando con TR; finalmente, Enerstar incumplió su contrato y se "casa" con TR. Terminó la parte actora indicando a este respecto que se produjo el incumplimiento de dos contratos, el suscrito con Enerstar y el suscrito con TR, siendo la inductora de tales incumplimientos FCC.

No obstante la confusión que resulta de tal planteamiento, -y que en el escrito de interposición del recurso de apelación se mantiene e incluso se altera introduciendo la figura del cooperador en la inducción (TR)-, ha de partirse de una premisa esencial a los efectos de lo dispuesto en el artículo 14 de la LCD cual es que se haya producido una infracción de deberes contractuales básicos o se haya producido una terminación regular del contrato, siendo que ninguna de tales dos circunstancias son de apreciar en el caso de autos: conforme a lo establecido en la carta de compromiso de 21 de abril de 2008 suscrita entre la entidad Enerstar (antes de que en su accionariado entrase la mercantil FCC) y la UTE TR-Guerola, ninguna obligación tenía aquella entidad de contratar con ésta última las dos fases posteriores a la fase FEL (EPC y O&M) pues, sin perjuicio de la voluntad que en ese momento pudieran tener los contratantes, es lo cierto que expresamente se excluye en esa carta de compromiso la existencia de un acuerdo vinculante por el que Enerstar viniera obligada a contratar las dos fases ulteriores con la UTE; sin la existencia de tal vínculo negocial no es posible estimar que FCC actuara induciendo a Enerstar para que ésta infringiera deber contractual alguno.

Y tampoco es de apreciar infracción contractual en lo que se refiere al convenio por el que Guerola y TR constituyeron la UTE (27/03/2008) y del que viene a formar parte el previo acuerdo de colaboración de ambas entidades de fecha 15 de febrero de 2008: se establece en tal documento que ambas entidades han presentado oferta conjunta para la ejecución del proyecto de la central termo-solar de Villena estando interesadas en la ejecución total del mismo, pero el compromiso de ambas entidades pasa por la necesaria condición de que resulten adjudicatarias del proyecto en su totalidad, cuyas diferentes fases habían de ser objeto, en su caso, del correspondiente contrato en los términos y condiciones a convenir. Si la UTE TR-Guerola no resultó finalmente adjudicataria de las fases 2 y 3 del proyecto de la central termo-solar de Villena, lo que a su vez derivaba de la circunstancia de que no había compromiso por parte de Enerstar en tal sentido, en modo alguno puede concluirse que, por razón de no ejecutarse por la UTE tales fases, se haya producido una infracción contractual o una terminación regular del contrato por parte de TR de la que, además, haya sido inductora la entidad FCC.

Como señala la STS de 23 de mayo de 2007 , el artículo 14 de la LCD "comprende tres modalidades de ilícito competencial consistentes en la inducción a la infracción de los deberes contractuales (ap. 1), la inducción a la terminación regular del contrato (ap. 2) y el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena (figura ésta que se recoge con la anterior en el ap. 2, pero que no se corresponde con la rúbrica del precepto que se refiere a "inducción a la infracción contractual"). La modalidad del apartado uno sólo exige la inducción, en tanto las otras dos modalidades requieren que, además, concurra alguna de las circunstancias que expresa". Respecto del apartado primero, la parte actora tenía que acreditar no sólo la inducción, lo que desde luego no resulta de los autos, sino además y previamente que ha existido una infracción de deberes contractuales básicos por parte de terceros, siendo que en el caso de autos no concurre ni la infracción de deberes contractuales ni, tampoco, la condición de tercero en las relaciones contractuales a que se viene haciendo referencia, pues TR tiene la condición de parte tanto en el contrato de constitución de UTE, -y acuerdo previo de colaboración-, como en la carta de compromiso de 21 de abril de 2008 suscrita con la entidad Enerstar, teniendo ésta entidad obviamente, a su vez, la condición de parte contratante en el último de los documentos señalados. Por lo que se refiere a las otras dos modalidades que contempla el artículo 14 LCD , -la inducción a la terminación regular del contrato y el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena-, no ha quedado acreditada la infracción contractual ajena, como ya ha quedado explicado, ni se ha producido la extinción por desistimiento o unilateral decisión de las entidades demandadas respecto de ninguno de los dos contratos, dados los términos y condiciones en que fueron suscritos ambos.

La conclusión a cuanto se ha expuesto es la necesaria desestimación de la acción declarativa de competencia desleal ejercitada por la mercantil Guerola lo que, a su vez, hace innecesario entrar a valorar los daños y perjuicios que se reclamaban por la parte demandante y que se decían ocasionados por la conducta desleal ( art. 32 LCD ).

CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso de apelación, en tanto la presente resolución se asienta en fundamentación jurídica distinta a la se contiene en la sentencia de la instancia, no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad ASFALTOS GUEROLA SAU, contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 679/10, confirmamos el pronunciamiento de dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida por la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.