Sentencia Civil Nº 235/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2242/2013 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.04.2-11/000518

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2242/2013 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar / Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 226/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Leticia

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA JESUS RONDA GARCIA

Abogado/a / Abokatua: IÑIGO MORENO

Recurrido/a / Errekurritua: Romualdo y FISKALTZA MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ANTONIA DE LA FUENTE VALDEZATE

Abogado/a/ Abokatua: MIREIA ARGINZONIZ GARITAONAINDIA

S E N T E N C I A Nº 235/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecinueve de septiembre de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 226/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar a instancia de Leticia apelante - demandante, representado por el Procurador Sr./Sra. MARIA JESUS RONDA GARCIA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. IÑIGO MORENO contra D./Dña. Romualdo y FISKALTZA MINISTERIO FISCAL apelado - demandados, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. MARIA ANTONIA DE LA FUENTE VALDEZATE y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. MIREIA ARGINZONIZ GARITAONAINDIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de febrero de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-PRIMERO.- El 27 de febrerp de 2013 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eibar dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA sobre Modificación de las Medidas Definitivasacordadas por sentencia de 29 de septiembre de 2005 , presentada por la procuradora Dña. María Jesús Ronda García en nombre y representación de Dña. Leticia contra D. Romualdo , representado por la procuradora Dña. María Antonia de la Fuente Valdezate, denegándose las modificaciones interesadas en la demanda sobre el régimen de visitas establecido en el convenio de fecha 20 de septiembre de 2005 aprobado judicialmente. No obstante, se acuerda alterar elrégimen de visitas en el modo solicitado por la parte demandada, el cual pasa a ser el siguiente : el padre podrá estar con sus hijos un fin de semana de cada cinco, desde las 16 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo . Todas las entregas y recogidas de los menores se materializarán los días marcados y a falta de acuerdo entre las partes, en el Punto de Encuentro Familiar de Bilbao , pudiendo en todo caso realizarse tales intercambios de custodia por medio de cualquier familiar de las partes. Las vacaciones se seguirán rigiendo por el sistema de mitades establecido en el convenio regulador judicialmente aprobado.

DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA RECONVENCIÓN articulada por la procuradora Dña. María Antonia de la Fuente Valdezate en nombre y representación de D. Romualdo , denegándose la modificación interesada respecto de la cuantía de la pensión de alimentos judicialmente establecida.

Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 16 de septiembre de 2013.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO.- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-La apelante Dª. Leticia , recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que desestima su demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de 29 de septiembre de 2005 , excepción hecha de la alteración del régimen de visitas de los hijos menores de los litigantes solicitado por el demandado, al señalar el juzgador un regímen a favor del padre de un fin de semana de cada cinco, desde las 16 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, realizándose las entregas y recogidas de los hijos en el Punto de Encuentro Familiar de Bilbao, por su mayor cercanía a la localidad gallega donde el padre reside. La sentencia deniega la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos solicitada en la demanda reconvencional.

Frente a dichos pronunciamientos la apelante alega los siguientes motivos de recurso :

- La sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y el art. 6º del Convenio Europeo para la Defensa de los Derechos Fundamentales al confudir el juzgador el derecho de la demandante a alterar el petitum con la falta de respeto. El juzgador incidió en una injerencia en la esfera privada de las personas al considerar que los menores no tienen capacidad para entender lo que les conviene en relación con su progenitor. El juez no permitió un juicio contradictorio entre letrados, vulnerando los derechos fundamentales de la madre y de los menores, y causando indefensión, debiendo declararse por ello la nulidad de la sentencia.

- La sentencia no se ajusta a los pedimentos de ninguna de las partes y obedece al sentir personal del juzgador. Se ha rechazado la corriente jurisprudencial que considera la necesidad de que sea le progenitor quien se gane el afecto de los hijos.

- Se ha vulnerado el derecho a la prueba de la parte demandante. En el momento de la ratificación del informe de la supuesta psicóloga el juzgador informó que el letrado de la actora había sido multado privando a este de su derecho a realizar preguntas sobre un informe carente de ningún sentido probatorio.

Examinaremos dichas alegaciones a las que se opone el apelado, quien a su vez formula impugnación de la sentencia en cuanto a los extremos que le son desfavorables, y concretamente alega que el horario de entrega y recogida de los menores en el Punto de Encuentro de Bilbao, los fines de semana, es distinto al solicitado por el progenitor, quien pidió que las visitas se llevaran a cabo solo en sábado por la tarde en horario de invierno y con pernocta de sábado a domingo en la temporada de primavera-verano.

SEGUNDO.- El escrito de la apelante Dª. Leticia se centra en una serie de consideraciones relativas a la actuación del juzgador de instancia en el acto de la vista, sosteniendo que se han cercenado los derechos fundamentales de la recurrente al impedir a su letrado formular las alegaciones que tuviera por conveniente y practicar la prueba tendente a acreditar la procedencia de sus peticiones. Por ello se solicita en primer lugar la nulidad de la sentencia por causa de indefensión.

Conviene poner de relieve que examinadas las actuaciones, y en especial el acto de la vista, y el contenido del auto dictado en la misma fecha de la sentencia, se observa la existencia de una situación de grave crispación generada por el letrado de la demandante durante la celebración de dicho acto, que motivó la imposición al mismo de una multa de trescientos euros, decisión ésta que el juzgador fundamenta en el mencionado auto de forma pormenorizada, explicando las razones que le llevaron a considerar la conducta del letrado incardinable en la falta de respeto y consideración debida a los jueces y tribunales, fiscales, abogados, secretarios judiciales o cualquier persona que se relacione con el proceso, prevista en el art. 553 de la L. Orgánica del Poder Judicial .

Y para comprobar los motivos de dicha decisión la Sala ha procedido a la audición de la grabación de la vista, observando la actitud obstativa del letrado al desarrollo de la mism a, con continuas protestas y nanifestaciones cuestionando la intervención judicial, y la actuación de la letrada contraria a quien se le atribuyen supuestos intereses económicos en el Punto del Encuentro de Bilbao. El letrado de la actora, haciendo caso omiso a los apercibimientos del juzgador, continuó con su actitud, elevando el tono de voz y anunciando la futura interposición de una querella contra el juez, por prevaricación. Entendemos que resulta innecesaria cualquier otra valoración de la conducta desplegada por el abogado, debidamente recogida en la grabación.

A la luz de dichas consideraciones deben examinarse los motivos de recurso, que no pueden prosperar por las siguientes razones :

- Se solicita la nulidad de la sentencia por causa de indefensión. Hay que recordar que la nulidad de actuaciones tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, buen resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.

Según tiene declarado el Tribunal Supremoson dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la L.O.P.J para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la L.O.P.J se ha de aplicar el principio de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley , apuntando, el Tribunal Supremo con cita de otra jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

En el presente caso el letrado de la parte demandante tuvo ocasión de formular las alegaciones pertinentes en defensa del derecho de su cliente (pese a su claro enfrentamiento hacia el juzgador), tuvo ocasión de formular preguntas al progenitor en la prueba de interrogatorio, y pudo formular preguntas a la perito psicóloga que ratificó su informe, si bien en un claro intento de descalificar su criterio y confundir a dicha profesional con preguntas innecesarias e improcedentes. Y ante la inadmisión de determinadas preguntas, formuló claras expresiones irrespetuosas respecto del juez, que motivaron finalmente, despues de una larga intervención del letrado poniendo en duda los métodos empleados por la psicóloga y faltándole al respeto al señalar que estaba por encima de ella, que el juzgador diera por finalizada la prueba pericial.

Cuestión distinta es que su propia conducta generara la necesidad de apercibirle y sancionarle por sus expresiones inadecuadas, lo cual no impidió que el letrado siguiera alegando lo que tuvo por conveniente sin tener en cuenta las indicaciones del juzgador para que moderara sus manifestaciones, sin que concurriera ninguna infracción de ninguna norma esencial del procedimiento ni se produjera indefensión por el hecho de indicarle su obligación de sujeción a las normas procedimentales y de respeto a los intervinientes en el proceso.

- Se alega que la sentencia no se ajusta a los pedimentos de las partes, lo que en caso de producirse determinaría su incongruencia. Pero dicha alegación tampoco merece acogida puesto que, en relación con la demanda de la Sr. Leticia , la sentencia resuelve sobre la modificación del régimen de visitas, teniendo también en cuenta, como no podía ser de otro modo, las peticiones formuladas por el padre en su demanda reconvencional que tampoco son estimadas en su integridad, por lo que el apelado formula impugnación de la sentencia sobre dicho extremo.

Por lo tanto, solicitada la modificación del régimen de visitas por ambos progenitores, el juez da respuesta señalando el régimen que considera mas adecuado, con independencia de que no se ajuste exactamente a las peticiones de las partes, puesto que no son sus peticiones, sino el interés de los menores, el principio que debe informar su decisión.

La alegación referente a la falta de petición de los progenitores sobre las pernoctas de los niños en Bilbao, no se ajusta a la realidad. Así, la Sra. Leticia solicitó el establecimiento de un régimen de visitas progresivo durante un año para que, transcurrido el segundo periodo de seis meses, se fijaran dos fines de semana al més desde el sábado a las 12 horas hasta el domingo a las 18 horas, y por lo tanto con pernocta.

Y en cuanto al progenitor, solicitó en su demanda reconvencional un régimen de visitas sin pernocta durante los meses de otoño invierno, a fin de evitar la permanencia de los niños durante largas horas en un hotel, y con pernocta en los meses de primavera verano.

- Finalmente se alega en la sentencia que se ha vulnerado el derecho a la prueba de la recurrente por impedírsele formular preguntas a la perito. Pero despues de proceder a la audición de la grabación no podemos admitir tal alegación puesto que dichas preguntas se formularon, y solo la actitud claramente descalificadora e irrespetuosa del letrado hacia la profesional inteviniente obligó al juez a dar por finalizada su actuación. Por otra parte, la decisión sobre pertinencia de las pruebas o de las preguntas formuladas por las partes corresponde al juzgador. El Tribunal Supremo, entre otras muchas en la sentencia de 8-3-02 establece que el derecho a la prueba se configura como derecho fundamental y es inseparable del mismo derecho de defensa pero no es ilimitado como ningún otro. No existe un derecho incondicional a la prueba ( SS. 6-11-90 y 10-7-2001 ), y no se puede desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que le es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/91 y 206/94 ).

El recurso de apelación interpuesto por la Sra. DÑA. Leticia , debe ser desestimado.

TERCERO.- En cuanto a la impugnación de la sentencia formulada por el apelado, cabe señalar :

- El juez considera que debe establecerse un régimen uniforme durante todo el año para fijar una pauta constante, y la Sala comparte dicha apreciación, sin que las alegaciones del impugnante sean suficientes para considerar erróneo el criterio del juzgador.

- Alega el Sr. Romualdo que su propuesta tiene como motivo evitar que los niños deban permanecer en el hotel durante los fines de semana de invierno, mientras que en verano resulta mas facil el régimen con pernocta dada la mejora climatológica. Pero dicha circunstancia no justifica la imposibilidad de llevar a cabo actividades con los menores durante el invierno, sin necesidad de permanecer encerrados puesto que, dada su edad, existen otras alternativas que también pueden resultar necesarias en temporada de primavera, estación en la que, por las características climatológicas de la comunidad autónoma, nada excluye la lluvia o el mal tiempo.

- Y por ello, aunque efectivamente el régimen solicitado por el padre no sea impreciso (tal y como entiende el juzgador), dado que se piden concretos horarios en función de la época, entendemos que, atendiendo a la secuencia de las visitas, con un fin de semana de cada cinco, nada justifica que solamente un fin de semana de cada diez (quedarían reducidos a cinco al año), los menores puedan permanecer con su padre, al menos un tiempo suficiente para favorecer y retomar la relación paterno-filial.

En consecuencia los motivos de impugnación deben desestimarse.

CUARTO.-Pese a la desestimación del recurso y de la impugnación de la sentencia no consideramos procedente la condena en costas para ninguna de las partes, siguiendo el mismo criterio que el expresado en la resolución apelada para las costas de la primera instancia ( art. 398 de la L.E.C .).

Fallo

Debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. Maria Jesús Ronda, en representación de Dª Leticia , frente a la sentencia dictada con fecha 27 de febrero de 2013 , y debemos desestimar igualmente la impugnación de la misma resolución formulada por la procuradora Dña Maria Antonia de la Fuente Valdezate, en representación de D. Romualdo , CONFIRMANDO integramente dicha resolución, sin especial pronunciamiento en costas.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala, recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477 L.E.C .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifico.