Sentencia Civil Nº 235/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 189/2013 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: APELACION 189/2013

Proc. Origen: Juicio Guarda Menores 1410/10

Juzgado Origen : 1ª Instancia núm. 2 de Ayamonte

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. ANTONIO GERMÁN PONTÓN PRÁXEDES

MAGISTRADOS: D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a dieciséis de Diciembre de dos mil trece.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. SANTIAGO GARCIA GARCIA ha visto en grado de apelación el juicio verbal de medidas de menores 1410/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ayamonte, en virtud de recurso de apelación contra la sentenciade primera instancia, interpuesto por la Consejería de Igualdad Bienestar Social de la Junta de Andalucía, representada y defendida por la Letrada Doña Belén Olivares Pulido; recurso al que se adhiere el Ministerio Fiscal, siendo apelado Don Romulo , representado por la Procuradora Doña Pilar Moreno Cabezas y asistido por la Letrada Doña Inés Tejero López.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 29 de Junio de 2012 se dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda interpuesta.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a la parte contraria a los efectos legalmente establecidos, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, para su resolución previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- TERMINOS DEL DEBATE.-Por la Administración que ostenta la tutela de la menor de edad María Rosa y que debió ser parte demandada en este proceso, se interpone recurso de apelación contra la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda porque considera que no se ha seguido el proceso adecuado, ni ha sido parte ni debidamente emplazada para contestar a la demanda, causándole indefensión, por lo que solicita se declare la nulidad de todo lo actuado; el Ministerio Fiscal se adhiere a la nulidad, solicitando la retroacción del proceso al momento procesal en que se comete la infracción.

De fondo, es objeto de discusión en esta segunda instancia la estimación parcial de la demanda en cuanto declara la custodia paterna de la menor, sin privación de la patria potestad compartida con la madre demandada.

Postulando la contraparte actora que procede declarar la plena validez de lo actuado en el proceso seguido, en el que la Administración protectora de la menor tuvo conocimiento del mismo en momento anterior a la sentencia.

SEGUNDO.- NULIDAD PARCIAL DEL PROCESO SEGUIDO.-La Administración que ostenta la tutela por acogimiento de la menor impugna la sentencia de primera instancia en cuanto no fue demandada y emplazada para contestar la demanda, a pesar de tener declarado el desamparo de la menor de edad y su acogimiento, en fecha anterior a la declaración judicial de filiación paterna. Por lo que ésta no puede suponer ignorar la declaración de desamparo y acogimiento de la menor de edad por la Administración protectora, y debe ser oída en este proceso. Sin perjuicio de que el procedimiento civil adecuado sería el de oposición al desamparo.

Entiende por ello que no se la demandó, causándole indefensión a quien debió ser parte, y pide la nulidad de actuaciones; el Ministerio Fiscal interesa la retroacción del proceso.

Entendemos que, efectivamente, se han vulnerado trámites procesales esenciales que, conforme a los arts. 225.3 LEC y 238.3 LOPJ , merecen la sanción jurídica de nulidad parcial. Y debemos declararla, así como retrotraer por ello el procedimiento al momento procesal anterior en que debió ser llamada en causa.

En materia de trámites procesales, siempre que sea posible, debe anteponerse subsanar a anular, como nos dice el art. 240 LOPJ , siguiendo el principio de economía procesal ínsito en esta idea de máxima conservación de actos procesales.

En el presente caso, con independencia de la mayor o menor rigurosidad formal del proceso adecuado conforme a los arts. 753 y concordantes LEC , observamos que se ha producido una efectiva indefensión real o material a la parte recurrente, única posibilidad que admite la doctrina constitucional formada en torno a la interpretación del art. 24 de nuestra Constitución , cuando señala que no basta cualquier irregularidad formal para provocar tan drástico efecto.

Para valorar el alcance, intensidad o contenido efectivo de tal indefensión, ha sido muy ilustrativo que la parte recurrente exponga los alegatos de que se ha visto privada de articular en primera instancia por la invocada irregularidad procesal por omisión.

El principal defecto procesal que advertimos consiste en que no se ha entendido con la recurrente el proceso sobre patria potestad, guarda y custodia de la menor de edad María Rosa , que se encuentra declarada en situación de desamparo legal y acogida por la Administración que ahora tiene conocimiento del proceso por la comunicación de la sentencia que recurre.

No es de compartir que tuviese conocimiento del proceso en momento procesal anterior, pues no consta el grado de información que pudo obtener a propósito del requerimiento judicial realizado para informe del Equipo Psico-social de familia, que depende de la misma Consejería, pero que carece de legitimación procesal.

Observamos que la Administración recurrente invoca que el proceso adecuado sería el de oposición a la declaración de desamparo legal. Pero tal resolución administrativa no fue notificada al padre actor, ya que no había obtenido aun su declaración judicial de filiación. Por tanto, estimamos que este juicio verbal de medidas judiciales sobre menor de edad es cauce procesal adecuado, siempre que sea seguido contra la persona jurídico-pública que ostenta la tutela por acogimiento del menor.

Insistimos en que se produce indefensión real o efectiva porque dicha parte recurrente no ha tenido, por último, en esta segunda instancia la oportunidad de contradecir, debatir y exponer su posición material en el conflicto. Por lo que podemos apreciar las razones que, de fondo, pueda tener el Ministerio Fiscal para interesar la retroacción del proceso, que no nulidad absoluta.

TERCERO.- COSTAS PROCESALES.-Por lo tanto procede estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, lo que conlleva revocar la sentencia de primera instancia.

Sobre las costas de la segunda instancia, no deben imponerse a ninguna de las partes, conforme al art. 398 LEC .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMARen parteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Junta de Andalucía, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 29 de Junio de 2012 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala arriba citado, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ayamonte, REVOCANDOLA para declarar su nulidad por no haber sido parte la recurrente como persona jurídico-pública que ostenta la tutela y acogimiento de la menor María Rosa Marrufo Cadena; con retroacción del proceso al momento anterior al juicio, que también se declara nulo, y se proceda a emplazar como demandada a la recurrente Junta de Andalucía, continuándose el proceso por todos sus trámites. Sin especial imposición de las costas del recurso.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.