Sentencia Civil Nº 235/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 559/2012 de 05 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00235/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0005440 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 559 /2012

t6

Proc. Origen: FILIACION 456 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 1 de FUENLABRADA

De: Celestina

Procurador: MIGUEL ANGEL AYUSO MORALES

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA Nº 235/2013

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

____________________________________ _/

En Madrid, a cinco de abril de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Filiación, bajo el nº 456/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, Doña Celestina , representada por el Procurador Don Miguel Ángel Ayuso Morales.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de febrero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por la representación procesal de Celestina como representante de la menor Salome sobre reclamación de filiación no matrimonial, debo declarar y declaro que la menor es hija no matrimonio de Maximo , con efectos retroactivos a la fecha del nacimiento de la MISMA el 26 de abril de 2008, condenando a la parte demandada a esta y pasar por esta declaración, así como al pago de las costas procesales.

-Así mismo se acuerda la rectificación del ASIENTO REGISTRAL en cuanto a los apellidos de la demandante, que pasaran a ser ( Estela .

-Así mismo inscríbase esta resolución en el Registro Civil.

-Se atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre con patria potestad compartida de ambos progenitores.

- Se acuerda el siguiente régimen de visitas a favor del padre: fines de semana alternos y vacaciones de navidad y semana santa por mitad y 15 días en verano.

- Procede fijar a cargo del demandado y en concepto de alimentos la cantidad de 120 euros mensuales a favor de la menor, pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre de la menor, con las actualizaciones del IPC u Organismo que le sustituya.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales dejando el original en el libro correspondiente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días ante este Juzgado y para la Ilma. Audiencia Provincial, teniendo al tiempo de la interposición que acreditarse haber efectuado el depósito de 50 euros conforme a la Disposición Adicional 15 de la LOP, depósito que deberá efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado que tiene abierta en la entidad Banesto con nº de cuenta 2373..

Así, por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Celestina , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, no presentándose por la representación legal de Don Maximo , el correspondiente escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Celestina , interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 7 de febrero de 2.011 en proceso por ella entablado para la determinación de la filiación paterna no matrimonial de la hija común menor de edad Salome , interesando de la Sala una mayor concreción en los términos que expresa en el suplico de su escrito de recurso, al que a estos efectos nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido, del régimen de visitas paternofiliales instaurado en la disentida sin más previsiones que contemplar contactos de fines de semana alternos, mitades vacacionales de Semana Santa y Navidad y 15 días en verano.

SEGUNDO.- Como quiera que es motivo de recurso el régimen de visitas paternofiliales, se considera conveniente con carácter previo precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía. De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar la relación paterno o materno filial y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando, que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial

Se hace prevalecer el interés del hijo con una completa comunicación con su padre, por encima de otros derechos que se ven relegados parcialmente. En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de fecha 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por ello su interés ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños de los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos Io más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E ., así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

TERCERO.- Atendidas estas premisas, del examen detallado de los autos, y en atención a las particulares circunstancias en concreto concurrentes, considera la Sala parcialmente atendible la pretensión de Dª Celestina , para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, que Dº Maximo podrá contactar y tener en su compañía a la hija común Estela , en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la menor del colegio o guardería, centro del que la recogerá, salvo que no fuere lectivo, en cuyo caso la recogida tendrá lugar a las 17:00 horas y se producirá en el domicilio materno, hasta el domingo a las 21:00 horas, así como la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, periodo que comprende desde el último día de clase hasta el primero de reinicio de las mismas, facultando a la madre a seleccionar permanencia en los años impares, como pide, pues no se ve a ello inconveniente, y en los pares al padre, teniendo lugar la recogida de la menor en el colegio o guardería, y verificándose la entrega en el domicilio materno, también a las 21:00 horas; y, finalmente, 15 días en las vacaciones escolares de verano, a elegir por el padre, dada la brevedad de la estancia, teniendo en este caso lugar los intercambios, de no interesarse el inicio al termino del último día de curso (pues entonces, habría de recogerse a la niña a la salida del colegio), a las 10:30 horas del primer día en el domicilio materno, verificándose la entrega al termino de la comunicación quincenal, a las 21:00 horas en el domicilio materno, debiendo el padre preavisar a la madre, a fin de que esta se organice, antes del día 1 de junio de cada año corriente, haciéndole saber el periodo seleccionado.

En efecto, alcanzada por la menor una edad, hoy próxima a los 5 años, como nacida a 28 de abril de 2.008, que la dota de la suficiente independencia física respecto de su madre, en cuanto superada con creces la etapa de lactancia, y en situación de absoluta normalidad tanto en el padre como en la niña, pues en ninguno se aduce siquiera patología ni indicador negativo, consideramos más adecuado en el presente para Estela , un régimen de contactos lo más parecido posible al ordinario o común en el foro para la generalidad de las familias, a fin de dotar a esta menor de una adecuada referencia del padre no custodio, de la que precisa para su plena estabilidad en todo orden, familiar, escolar, social.etc., y para su crecimiento como persona.

No existe ninguna razón para limitar la visita de fin de semana alterno a los días sábados y domingos, cuando en la práctica se han desarrollado de viernes a domingos, sin que ello supusiera problema alguno para la menor, que, conforme manifestó la recurrente en el propio interrogatorio practicado en el curso de la vista celebrada en las actuaciones a 7 de febrero de 2.011, regreso contenta al termino de la comunicación de fin de semana.

Tampoco se advierte razón para que las permanencias de Semana Santa sean completas en años alternos, cuando en el curso de la vista ambas partes manifestaron su conformidad a que meritado contacto se dividiera por mitad entre los progenitores, de manera que la Juez 'a quo' con esta decisión no hace sino plasmar el acuerdo de estos alcanzado en el curso del proceso, con el beneplácito del Ministerio Fiscal, que en tales términos lo intereso, en atención a las manifestaciones de uno y otro, al reputarlo beneficioso a la menor, sin que se aluda en el escrito de recurso a causa alguna que justifique la alteración, para la cual, a mayor abundamiento, carece la madre de derecho a recurrir, por aplicación, a sensu contrario, de lo dispuesto en el artículo 448.1 de la L.E. Civil , siendo que impropiamente en la alzada ha variado los términos de la litis.

Sin perjuicio de situaciones excepcionales que aquí no concurren, los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la mayoría de las familias, asegurando la fluidez y el mantenimiento de la relación paternofilial, o, en su caso restaurando el vinculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, esto es, se regula lo mínimo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, y, por supuesto, en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerá en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, como es el caso de las restantes pretensiones de la madre que no estimamos, invitarse a los progenitores al diálogo y al consenso, como adultos que son, en situación de absoluta normalidad, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Estela , su propia hija.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés del niño, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, y en el supuesto de autos, las restantes pretensiones de esta litigante deducidas en el escrito de recurso, no se solicitan en beneficio de su hija, sino en el exclusivo propio de la madre, en aras a la satisfacción de sus intereses particulares, criterio o razón de oportunidad que, reiteramos, ha de quedar subordinado al superior beneficio de la menor, para quien no vemos en perspectivas de futuro ventaja alguna que le reporte iniciar las visitas de fines de semana alternos los sábados, o alterar el diseño de disfrute de la Semana Santa, o perfilar otros criterios de selección de periodos.

El régimen de visitas instaurado, con las concreciones de desarrollo que ahora especificamos, es acorde al bonum filii, y contiene ya las necesarias previsiones en cuanto a tiempos, lugares y modo, sin que sean otras procedentes, razonables y moduladas.

Para concluir, pese a que lo acordado en la presente no coincida exactamente con lo interesado por la parte, no incurrimos en incongruencia ni ultra ni extrapetita, toda vez que al tratarse de visitas con una menor de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que es factible al Juez o Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a los menores, independientemente de cuáles sean las solicitudes de las partes, al no venir vinculados por el rigor de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E. Civil ), a diferencia de cuando de las restantes materias de derecho privado se trata, lo que descarta toda incongruencia ( artículo 218 de la L.E. Civil ).

CUARTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E. Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Miguel Ángel Ayuso Morales, en nombre y representación de Doña Celestina , contra la sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada , en autos de filiación nº 456/10, seguido a instancia de la citada, contra Don Maximo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS TAMBIEN EN PARTE meritada resolución, ACORDANDO:

En coyuntura de desacuerdo, Dº Maximo podrá contactar y tener en su compañía a la hija común menor de edad Estela , en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la menor del colegio o guardería, centro del que la recogerá, o desde las 17:00 horas si no fuere día lectivo, y en tal caso en el domicilio materno, hasta el domingo a las 21:00 horas, así como la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, que comprenden desde el último día de clase hasta el primero de reinicio de las mismas, con atribución de la facultad de seleccionar periodo vacacional a la madre en los años impares, y en los pares al padre, teniendo lugar la recogida de la menor en el colegio o guardería, y verificándose la entrega en el domicilio materno, también a las 21:00 horas; y, finalmente, 15 días en las vacaciones escolares de verano, a elegir por el padre, teniendo lugar los intercambios, caso de no interesarse el inicio al termino del último día de curso, pues en este, habría de recogerse a la niña a la salida del colegio, a las 10:30 horas del primer día vacacional en el domicilio materno, verificándose la entrega al termino de la comunicación quincenal, a las 21:00 horas en el domicilio materno, y debiendo el padre preavisar a la madre antes del día 1 de junio de cada año corriente, expresando el periodo seleccionado.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Doña Rosario Hernández Hernández; doy fe.