Sentencia Civil Nº 235/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 131/2013 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 131/13 .

Autos núm. 1475/09.

Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de junio de dos mil trece.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. cuatro de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 1475/09, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad escrituras y promovidos, como demandante, por la entidad GESTION DE ACTIVOS ISORANA, S.L. , representada por el Procurador don Miguel Rodríguez López y dirigida por el Letrado don Felipe González Domínguez, contra DON Candido y DON Ezequias , representados por la Procuradora doña Elena Rodríguez de Azero Machado y dirigidos por la Letrado doña María Candelaria Ramón Cabrera, y contra la entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., representado por la Procuradora doña Milagros Mandillo Blánquez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez don Juan Antonio González Martín, dictó sentencia el once de noviembre de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la demandante entidad mercantil GESTION DE ACTIVOS ISORANA SL, representada por el Procurador de los Tribunales D. MIGUEL RODRIGUEZ LOPEZ, contra los demandados D. Ezequias y D. Candido , representados por el Procurador de los Tribunales Dña. ELENA RODRIGUEZ DE AZERO MACHADO, y asistidos por el Letrado Dña. María Candelaria Remón Cabrera, y BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA, representada por el Procurador de los Tribunales Dña. MILAGROS MANDILLO BLANQUEZ, de las circunstancias de identificación que constan en autos:

1.- Declaro que procede desestimar todas las pretensiones de la entidad actora y absolver a todos los demandados de las peticiones en su contra instada

2.- No procede condenar a ninguna de las partes al pago de las costas de esta instancia. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por presentado recurso de apelación contra tal resolución, con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, petición a la que se accedió por el Juzgado, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que las representaciones de las partes demandadas, presentaron escritos de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se señaló el día doce de junio para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la petición principal de la entidad demandante, consistente en la declaración de ser ella la propietaria de la finca que describe como 'número NUM000 antiguo, NUM001 actual de la CALLE000 o Don Marco Antonio de Santa Cruz de Tenerife, con fachada hacia la CALLE001 , donde se distingue con el nº NUM002 ', finca que consta inscrita en el Registro de al Propiedad nº 1 de esta capital a nombre de la sociedad como antigua fina NUM003 , NUM004 moderna.

Como consecuencia de tal declaración se pedía a continuación que se declarara la nulidad de la Escritura pública de compraventa y acta de notoriedad y escritura aclaratoria y complementaria en que intervinieron D. Ezequias y D. Candido , que teni?na por objeto dicha finca, así como la Escritura de reconocimiento de deuda y constitución de garantía hipotecaria suscrita entre el segundo de los demandados antes nombrado y el Banco Español de Crédito.

Finalmente, como corolario de loa anterior, se solicitaba la declaración de nulidad de las inscripciones registrales, inmatriculadora y de hipoteca, relativas a la finca que figura a nombre del Sr. Candido , inscrita en el mismo Registro de la Propiedad como nº NUM005 .

Tras examinar el título de la demandante y hallarlo correcto, el juzgador a quo pasa a examinar el siguiente requisito común para las acciones reivindicatoria y declarativa de dominio, el de la identificación de la finca, concluyendo que no se ha acreditado que el inmueble propiedad de la demandante sea precisamente el mismo sobre el que se han llevado a cabo por los demandados las operaciones más arriba aludidas.

Básicamente el razonamiento del juzgador, contenido en el fundamento cuarto.2 de la sentencia, que le lleva a la desestimación de la demanda es que el perito judicial, que ha concluido que las fincas inscritas a nombre de la actora y del demandado son la misma, se ha basado en los datos registrales, en cuanto a la descripción física (situación, extensión y lindes), siendo así que el Registro no da fe sino de los derechos referentes a los inmuebles, no de los datos fácticos de los mismos.

SEGUNDO.- La demandante se alza contra dicha sentencia alegando error en la valoración de la prueba, por lo que se ha procedido a la revisión de toda la practicada, con especial atención a la documental y a la pericial.

La oposición del demandado, titular registrar de la finca NUM005 y su causante, pasa por negar que la finca propiedad de la actora sea la que actualmente tiene el número de gobierno NUM001 de la CALLE002 , que es la suya. Es decir, ambas partes reivindican su derecho de propiedad sobre el mismo inmueble, el repetido nº NUM001 : la demandante mantiene que los demandados han creado un título ficticio para lograr la inmatriculación de la finca a nombre del Sr. Candido mientras que los señores Ezequias se limitan a asegurar que la finca litigiosa es de su propiedad, sobre la base de los documentos e inscripciones cuya nulidad se pide; también aportan como prueba la actual certificación catastral, a nombre del Sr. Candido y la testifical practicada en las personas de Dª Elisa y Leocadia .

Pese a que, como se recoge en la sentencia, en un pleito como el presente la parte demandada no tiene necesidad de acreditar su derecho sobre la propiedad reclamada, siendo bastante que la actora no pruebe el suyo para que se desestime la demanda, en la resolución apelada sí se analizan las pruebas de los demandados, siquiera para contrastar sus resultados con los de la demandante, llegando en ocasiones el juzgador a la conclusión de que las pruebas de los demandados contradicen o desvirtúan (o al menos ponen en duda) lo que saldría de las de la parte actora.

TERCERO.- En el escrito de recurso se hace un pormenorizado recorrido por las pruebas practicadas, siguiendo los criterios expuestos en la sentencia, que son los utilizados por el perito Sr. Cesar (numeración de las casa de esa zona de la CALLE002 , descripción de las fincas inscritas por la demandante y por el Sr. Candido y circunstancias y titularidades de las fincas colindantes), más otros como el examen de los respectivos títulos y las inscripciones registrales.

A) Comienza la recurrente por denunciar que, en el tema del número de orden de la vivienda reivindicada (mejor dicho, de las variaciones sufridas a los largo del tiempo, desde la primera inscripción registral en NUM006 , como finca nº NUM003 ), no ha tenido en cuenta los informado por el perito judicial al respecto.

En el apartado dedicado a éste asunto, el juzgador pone de relieve 'los cambios habidos y la falta de rigor o criterio en los mismos', por parte del Ayuntamiento, se entiende, así como lo que considera un error por parte del perito, que 'niega la existencia de un anterior nº NUM010 ', siendo así que, de acuerdo con las certificaciones municipales de empadronamiento o de nacimientos y defunciones del Registro Civil, existía dicho número NUM010 .

Examinada la referida prueba pericial, la Sala aprecia, en primer lugar, que no se produce tal error o contradicción, ya que el perito lo que afirmó es que no existía el nº NUM010 en el histórico de la actual vivienda nº NUM001 (parcela NUM007 ), a la que atribuye como numeraciones anteriores el NUM008 , el NUM000 y el NUM009 . Pero en la misma tabla confeccionada por el Sr. Cesar aparece como 'primera numeración' el repetido nº NUM010 , aunque como correspondiente a la parcela NUM011 . La citada tabla ha sido confeccionada a la vista de la documentación que obra en el procedimiento (entre la que hay que destacar, por consolidar las conclusiones que resultan de la referente al inmueble litigioso, la relativa a las viviendas colindantes), así como por la observación física de los inmuebles, en muchos de los cuales sigue estando la placa cerámica con el número de policía anterior y aperece lo bastante fundada y lógica para ser tenida en cuenta.

Al hilo de lo anterior hace ver la recurrente, y así es, que en la certificación catastral aportada por los demandados en la escritura de compraventa, en la que aparezca la finca con el actual nº NUM001 , la misma figura a nombre de Dª Pura , la cual figura como compradora de la finca finalmente adquirida por la demandante (la NUM012 ) en la inscripción NUM013 , con fecha 11 de junio de 1.945.

B) En cuanto a la descripción de las fincas que se hacen en las respetivas escritura de adquisición y consiguientes inscripciones registrales, con ser muy similares, se ajusta más a la realidad material la de la entidad demandante: 'Casa terrera con cuarto alto en la parte trasera ( CALLE001 ). Esto puede apreciarse en las fotografías y en el informe pericial, resultado que en la citada CALLE001 no hay otro inmueble de iguales características (planos). Tampoco se aprecia lo que para el juez a quo es otra contradicción del perito (que afirma que el inmueble nº NUM001 es una sola finca y luego dice que hay dos construcciones) pues él parte del término finca para delimitar e identificar los solares o fincas urbanas, que pueden contener una o varias construcciones.

C) Como ya se mencionó, resulta interesante la documentación traída por la actora consistente en el histórico registral de los inmuebles colindantes a la actual vivienda nº NUM001 , pues de su examen se extrae, como se dice en la propia sentencia apelada 'que la finca que la entidad actora tiene escriturada a su favor tiene una historia y antigüedad registral plenamente contrastada, lo que no se puede decir de la finca inscrita a favor de D. Candido por primera vez en 2.008 (.)'. Aunque, como estima el juez a quo, ni esto ni la diferencia entre los títulos esgrimidos por los litigantes, sea decisivo, es un dato más a tener en cuenta a favor de la concurrencia del requisito de identificación de la finca cuestionada. De las trasmisiones de las fincas colindantes puede apreciarse que la actual nº NUM001 ha venido lindando siempre con las mismas personas o sus sucesores: por el naciente con herederos de D. Celso y por el poniente con D. Gabino

D) En cuanto a la acreditación de las respetivas titularidades, ya la sentencia pone de manifiesto que, mientras que la demandante prueba la suya propia y la de todos los anteriores propietarios, la de los demandados tiene poco fundamento, por cuanto consiste en la compraventa del padre al hijo y la posterior Acta de Notoriedad por parte del Sr. Candido (impelido a ello por la inicial negativa del Registro a inmatricular la finca), según la cual su padre habría adquirido por herencia de su padre, sin que conste dato documento alguno al respecto; el Sr. Ezequias manifestó en el juicio que sus sobrinos (que serían herederos por premoriencia de su hermano Juan) habían renunciado a sus derechos, y aludió a que ello constaba en el testamento de su padre, pero en el pleito no hay prueba alguna de la cuestión.

El hecho de que en el antiguo nº NUM010 vivieran y fallecieran los abuelos del Sr. Candido , a juicio de esta Sala no implica el título de propiedad del causante de este; como pone de relieve la apelante, de acuerdo con el Padrón referido a los años 1.941 a 1.945, además de los abuelos y el padre del Sr. Candido , vivían en la misma casa otras ocho personas (al parecer una familia con seis hijos), lo que resulta complicado de entender si estamos hablando de la vivienda litigiosa, pequeña para tanta gente, y en todo caso pone de manifiesto que los datos del Padrón, al igual que las certificaciones del registro Civil ya aludidas, no acreditan la propiedad. Ni que aquella vivienda nº NUM010 sea la actual nº NUM001 .

Como no se acredita por las declaraciones de las testigos Dª Elisa y Dª Leocadia , que no afirman sino lo que sale del repetido Padrón: que el Sr. Candido vivió en la casa nº NUM010 con sus padres a mediados de los años cincuenta del siglo pasado; además, ninguna de estas testigos dio una descripción bastante de la casa que ellas visitaron, y ni siquiera se les mostraron las fotografías que hay en los autos de la actual vivienda nº NUM001 para ver si eventualmente la reconocían como la antigua NUM010 .

CUARTO.- De lo dicho lleva a la conclusión de que la identidad de la finca reivindicada por la demandante estás acreditada, y no solo por los datos y descripción registrales. Realmente, lo que ha hecho surgir las dudas del juez de primera instancia es el hecho de la residencia de la familia de los demandados en una vivienda de la CALLE000 o Don Marco Antonio hace años; pero, como de dejó dicho, ni esa posesión indica necesariamente propiedad ni consta que aquellas vivienda con el número de orden NUM010 sea la actual nº NUM001 .

En cuanto a los actos de perturbación o desposesión que también deben darse (por parte de la demandada) para el éxito de la acción ejercitada, es indudable que tienen tal carácter las actuaciones llevadas a cabo por los demandados padre e hijo, escriturando una compraventa y otorgando un Acta de Notoriedad como medio para acceder al Registro el Sr. Candido en concepto de propietario y llevando finalmente a cabo dicha inscripción.

QUINTO.- Consecuencia de los anterior es la nulidad de las escritura de compraventa suscrita por el Sr. Ezequias y su hijo Sr. Candido , con fecha 24 de julio de 2.007, así como del acta de Notoriedad otorgada por el segundo nombrado, de 4 de octubre de 2.007 y la de Aclaración y complemento de 27 de marzo de 2.008.

Mediante estas últimas se pretende acreditar el título (herencia) del vendedor, pero, como se ha dicho, la finca sobre la que versa es propiedad de la demandante, que la adquirió el 29 de diciembre de 2.006, por lo que no puede estar incluida en el caudal hereditario del padre del Sr. Ezequias

Y siendo ello así no puede ser válida la compraventa operada (no solo por la apariencia importante de ser en sí misma simulada: precio vil, falta de acreditación del mismo, etc.) sino porque quien figura como vendedor no era propietario de la finca, por lo que no estaba en condiciones de disponer de ella.

Debe por tanto acordarse igualmente la cancelación de la inscripción de inmatriculación de la finca, pues además estamos ante una doble inmatriculación; no procedía la aplicación de la fórmula prevista en el art. 205 L.H . para paliar la eventual inexistencia de título, pues no se daba el requisito básico de que la finca no estuviese inscrita a nombre de otra persona. Y obviamente el medio empleado y las circunstancias concurrentes privan al titular de la inscripción de la protección que otorga el art. 34 L.H . a los terceros adquirentes de buena fe.

SEXTO.- En cuanto al otro contrato cuya declaración de nulidad se pide, el suscrito entre el Sr. Candido y el Banco Español de Crédito S.A. en fecha 28 de abril de 2.009, de reconocimiento de deuda y constitución de garantía hipotecaria precisamente sobre la finca litigiosa, en su recurso la apelante admite la tesis mantenida por la entidad bancaria al oponerse a la demanda: que la escritura es válida en cuanto al negocio en sí, reconocimiento de deuda y préstamo, aunque no lo sea respecto a la garantía hipotecaria pactada, que lo ha sido sobre una finca que ha resultado no ser propiedad del prestatario. Lo que implica la nulidad del asiento registral referido a la hipoteca.

SÉPTIMO.- En materia de costas, estando a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 L.E.C ., las generadas en la primera instancia para la entidad demandante deberán de ser, en sus dos terceras partes, a cargo de los demandados que vienen condenados; la otra tercera parte, correspondiente a la entidad crediticia que, pese a no allanarse, no se opuso frontalmente a la demanda, viniendo la recurrente a limitar sus pretensiones contra ella en esta alzada, se estima procedente no hacer condena alguna.

En cuanto a las costas generadas en esta alzada. Tampoco procede ninguna declaración, dado el éxito del recurso ( arts. 398.2º L.E.C )

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil Gestión de Activos Isorana S.L. contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, en el juicio ordinario seguido al nº 1.475/09, revocamos dicha resolución, con las siguientes declaraciones:

Con estimación sustancial de la demanda formulada por la aquí apelante, se declara que:

A) La entidad mercantil Gestión de Activos Isorana S.L. es dueña y legítima propietaria de la finca nº NUM000 antiguo, 36 actual, de la Calle Doctor Allart (antigua calles del Sol) en Santa Cruz de Tenerife, con fachada hacia la Calle de La Palma, donde tiene el nº 7, descrita en el Hecho Segundo de la demanda, (que es la misma finca que se describe en el Hecho Primero, con ligeras variaciones y que consta inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de esta capital al nº 63.570) y que figura inscrita a nombre de dicha sociedad como finca 60 antigua y 11.481 moderna en el Registro de la Propiedad nº 1 de Santa Cruz de Tenerife.

B) Se declara la nulidad de las Escritura Pública dada ante el Notario D. Carlos Sánchez Marcos en fecha 24 de julio de 2.007 (nº NUM014 de su protocolo) por la que D. Ezequias vende a su hijo D. Candido una vivienda sita en la CALLE002 NUM001 , así como del Acta de Notoriedad otorgada ante el misma fedatario, en fecha 4 de octubre de 2.007 (nº NUM015 de su protocolo), aclarada y complementada por la de 27 de marzo de 2.008 (nº NUM016 del protocolo) por la que se considera acreditada la notoriedad de que D. Candido es tenido por dueño de la citada finca (registral NUM005 ).

C) Se declara nula la constitución de garantía hipotecaria a favor del Banco Español de Crédito S.A. sobre la repetida finca registral NUM005 en la Escritura de de reconocimiento de deuda, préstamo e hipoteca otorgada ante el Notario D. Roberto Cutillas Morales, en fecha 28 de abril de 2.009 (nº de protocolo 1.871)

D) Como consecuencia de lo anterior, se declara la nulidad de la inscripción inmatriculadora de la finca litigiosa, hecha a favor de D. Ezequias , como finca nº NUM005 , folio NUM017 , libro NUM018 del Registro de la Propiedad nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, la previa que, en su caso, se haya podido practicar a favor de D. Ezequias y la segunda inscripción de hipoteca a favor del Banco Español de Crédito S.A., ordenándose la cancelación de los asientos citados y de cualesquiera que se hayan podido producir con posterioridad, para lo cual se expedirá el correspondiente mandamiento al Sr. Registrador de la Propiedad, con los insertos necesarios para la práctica de los asientos de cancelación, una vez firme esta sentencia.

Los demandados señores Candido y Ezequias harán frente a las dos terceras partes de las costas que se hayan ocasionado en la primera instancia para la parte demandante, sin que proceda hacer condena alguna en cuanto a las restantes (tercio de la actora y costas del Banco Español de Crédito S.A.)

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, de acuerdo con el actual art. 477 L.E.C ., si se presenta en tiempo y forma antes este tribunal.

Procédase a devolver al apelante el depósito hecho en su día para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.