Sentencia Civil Nº 235/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 528/2014 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

ALICANTE

Rollo de apelación nº 528/14

Juzgado de Primera Instancia nº 8 Alicante

Autos nº 207/14

SENTENCIA Nº235/14

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a Veintinueve de Octubre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION SEXTA, de la Audiencia Provincial de Alicante, los autos de RECURSO DE APELACIÓN (LECN), procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº8 de Alicante a los que ha correspondido el Rollo núm, 528/14, en los que aparece como parte apelante, Dª Silvia y D. Aurelio representados por el Procurador/a. D. Álvaro Gómez de Ramón Palmero, asistidos por el Letrado/a Dª María Pilar García Magán y como parte apelada la Consellería de Bienestar Social asistida por el Letrado/a. Dª Mercedes Sánchez Navarro y el Mº Fiscal.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº8 de Alicante y en los autos de juicio de oposición resolución administrativa en fecha 05 de junio de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Aurelio y Dª Silvia contra la resolución administrativa de 22 de enero de 2014 dictada por la Dirección Territorial de Alicante de la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana, ratificando íntegramente su contenido y el desamparo declarado sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.'

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los arts, 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación núm,528/14.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el dia 29 de octubre de 2014.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero .- Por la representación procesal de D. Aurelio y Dña. Silvia , se formuló demanda de oposición que se contrae y concreta frente a la resolución administrativa de por la que se declara la situación de desamparo de la menor Delia , dictada por la Dirección Territorial de la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana en Alicante.

Por sentencia de fecha 5 junio de 2014 , fue desestimada la demanda, al entender la Juzgadora de instancia que al tiempo de dictarse la resolución acordando el desamparo, el menor estaba efectivamente en dicha situación, entendiendo que la medida de protección debía ser tomada, al haberse iniciado un procedimiento penal por presuntos malos tratos a la menor en el ámbito familiar, por lo que entiende que la declaración de desamparo no fue arbitraria, sino debidamente justificada y que en el momento actual, las circunstancias que motivaron el desamparo se mantienen, por lo que considera adecuadas las medidas adoptadas por la demandada.

Frente a dicha sentencia se alzan en apelación los demandantes, alegando en primer término la prejudicialidad penal, señalando que debío suspenderse el procedimiento y fundando su recurso en el error en la valoración de la prueba.

Oponiéndose a dicho recurso tanto la Conselleria de Bienestar Social como el Ministerio Fiscal.

Segundo .- Como tiene manifestado esta Sala en sentencia de 11 de enero de 2012 , con referencia a otras de 5 y 12 de mayo de 2003 , 3 de mayo de 2004 , 4 de julio de 2005 , 21 de febrero de 2007 , 22 de septiembre de 2008 , y 8 de enero y 15 de septiembre de 2009 , 10 de marzo de 2010 , entre otras, si la Administración Pública está bajo la esfera del Derecho Administrativo en lo que se refiere a organización de medios para atender a las necesidades del menor, no puede olvidarse que cuando inicia actividades de investigación y tratamiento de supuestos de desamparo con significación jurídica, se encuentra sometida al Derecho Civil sin ostentar una posición de preeminencia ni facultades exorbitantes, sin perjuicio, desde luego, de las importantes potestades 'tuitivas' que se atribuyen a la Administración y las especiales modalidades al ser desempañadas por sujetos públicos, pero sin olvidar que las instituciones asistenciales (tutela automática, guarda, etc...) están dentro del campo del Derecho Privado, de forma que la frecuente intervención administrativa en la materia no hace decaer su carácter eminentemente civilístico, siendo así la tutela pública una función social de Derecho Privado orientado a satisfacer necesidades familiares. Por ello las resoluciones y procedimientos previos de la Administración estarán sometidos al Derecho Administrativo, pero el producto de esa actividad lo están al Derecho Civil con plena sumisión a las normas del Código Civil y de Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyos preceptos no pueden modificar, y a los que las Comunidades Autónomas se tienen que supeditar, con frecuentes remisiones a su articulado, sirviendo de complemento o especificación de sus preceptos.

Siguen diciendo esas sentencias que el concepto de desamparo es indeterminado porque el menor cae en él a consecuencia de una situación fáctica, y que lo importante es que el menor se encuentre privado de la necesaria asistencia moral o material. Y esta tutela por ministerio de la Ley ( artículo 172 del Código Civil ) lleva consigo la figura del acogimiento, que puede ser familiar o residencial, el primero por la persona o personas que determine la entidad pública, y el segundo por el Director del Centro donde sea acogido el menor. Pero la declaración de la situación de desamparo, con la consiguiente constitución de la tutela 'ex lege' y la adopción de las medidas de protección necesarias para la guarda del menor precisa de una resolución administrativa, recaída en un procedimiento de esta clase en el curso del cuál, y comprobado el desamparo, la entidad pública competente emitirá el correspondiente acto administrativo. Tal procedimiento habrá de acomodarse a las disposiciones dictadas en la materia por las distintas Comunidades Autónomas o, de no existir normativa, a las reglas generales del procedimiento administrativo.

Concluyen las indicadas resoluciones que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 dedica un procedimiento especial para esa impugnación, y así, dispone el artículo 780 (Oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. Redactado conforme a la Ley de Adopción Internacional 54/2007, de 28 de diciembre. BOE nº 312 de 29 de diciembre de 2007): 1. No será necesaria la reclamación previa en vía administrativa para formular oposición, ante los tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. La oposición a la resolución administrativa por la que se declare el desamparo de un menor podrá formularse en el plazo de tres meses desde su notificación, y en el plazo de dos meses la oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores. 2. Quien pretenda oponerse a una resolución administrativa en materia de protección de menores presentará un escrito inicial en el que sucintamente expresará su pretensión y la resolución a que se opone. 3. El tribunal reclamará a la entidad administrativa un testimonio completo del expediente, que deberá ser aportado en el plazo de veinte días. 4. Recibido el testimonio del expediente administrativo, se emplazará al actor por veinte días para que presente la demanda, que se tramitará con arreglo a lo previsto en el artículo 753.

Tercero .- En el enjuiciamiento de las cuestiones aquí planteadas, se debe examinar y valorar no solo las circunstancias concurrentes en el momento en que se produjo la declaración de desamparo, sino que también deben de ser tenidas en cuenta las modificaciones que pudieran haberse producido en las circunstancias familiares del menor o menores, en su entorno familiar, posteriores al momento de la declaración de desamparo o de aprobación por la Autoridad Administrativa del acogimiento, y con el fin de determinar si los padres o uno de ellos se encuentran ya en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y ejercer de nuevo de forma adecuada y responsable la efectiva guarda y custodia de los hijos en su día declarados en situación legal de desamparo.

No obstante, no basta para revocar tales Resoluciones dejando sin efecto tales acuerdos en ellas contenidos, como dice la STS de 31 de julio de 2009 , con que pueda haberse constatado 'una evolución positiva de los padres biológicos, ni con el propósito o el deseo de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor o menores y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico', ya que debe ponderarse ante todo, el interés de los menores en relación con la existencia de un cambio de circunstancias que pueda justificar que los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y que es posible la reinserción del menor en la familia biológica,

Esta misma Sentencia del Tribunal Supremo, señala: 'El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STC 298/1993, de 18 de octubre . Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia. Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto («se buscará siempre»), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo («se procurará»).Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella («cuando no sea contrario a su interés»).Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor. Esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del 'favor minoris' o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE ) Convenios Internacionales Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989' ... En conclusión, esta Sala sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico.'

En el presente caso, atendidas las pruebas practicadas, esta Sala no encuentra razón alguna para disentir de la acertada valoración que de las pruebas realiza la Juzgadora de Instancia, valoración que compartimos, puesto que las consideraciones fácticas y jurídicas que se exponen a lo largo de la sentencia apelada a los fines de sustentar su fallo desestimatorio de la pretensión impugnatoria deducida por la parte demandante no son ilógicas o irracionales, en definitiva, se sigue el único criterio que debe presidir la resolución judicial que decida la cuestión sometida a enjuiciamiento y que, ante todo, debe atender al interés superior del menor que consagra el artículo 39 de la Constitución ( RCL 19782836) y sanciona la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 ratificada por España en Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990 ( RCL 19902712) y en cuyo artículo 3.1 se dispone que: 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño', cuyo principio inspirador asimismo recoge la Ley 1/1996 de 15 de enero ( RCL 1996145) de Protección Jurídica del Menor.

No se aprecia por tanto error alguno en la valoración que de la prueba practicada, por cuanto que efectivamente, el procedimiento se inicia a instancias del propio hospital donde ingresa la menor de once meses de edad, siendo éste el que solicita las medidas de protección por las lesiones que presenta la menor (fractura de fémur, fractura antigua de húmero, y antecedentes de caída a los tres meses de edad, con traumatismo craneoencefálico leve y hematoma hemicara derecha), así resulta de los doc. obrantes a los folios 37, 38 y 39. Iniciándose por ello, igualmente, procedimiento penal por presuntos malos tratos que se encuentra en fase de instrucción. Como consecuencia de la iniciación de dicho protocolo y la necesidad de intervenir quirúrgicamente a la menor, se adopta como medida imprescindible el desamparo de urgencia. Al entender de esta Sala, la juzgadora de instancia no valora si concurre o no la realidad de los malos tratos, cuestión ésta que no compete ni a dicha juzgadora ni a esta Sala; por lo que no pueden valorarse a tales efectos, ni el informe psicológico aportado, ni el informe médico de la menor, donde se le diagnostica osteopenia. Lo cierto es que se siguen actuaciones por estos hechos.

Lo que unido a que por los servicios sociales se constata que las circunstancias que provocaron el desamparo se mantienen; que la hija mayor de los demandantes, de tres años de edad, viene siendo cuidada por los abuelos maternos de lunes a viernes de 9:30 a 19 horas aproximadamente; que el propio informe psicológico pone de relieve que la madre presenta déficits intelectuales indicativos de un nivel de competencia intelectual inferior al promedio;y que esta limitación condiciona la existencia de recursos limitados para afrontar situaciones nuevas, imprevistas o cambiantes que requieran actuar resolutivamente sin supervisión; si bien entiende que no afecta al desempeño doméstico y parental en situaciones cotidianas.

En el propio informe de servicios sociales se pone de relieve que en la visita realizada al domicilio, antes de la declaración de desamparo, la vivienda estaba descuidada, con ropa y enseres por todas partes y bolsas de basura en el pasillo; lo que viene a coincidir con lo que se refiere en el propio informe, respecto de la familia de la demandante, pues sus padres siempre la habían protegido porque la veían mas vulnerable haciendo constar que la madre de la demandante que le decía a su hija que se centrase en su casa y sus hijas. Si a ello se une que, acordado el acogimiento con la familia extensa, los progenitores hoy demandantes, consintieron el mismo y se les concedió visitas a la menor, como dice la juzgadora de instancia difícilmente se puede perder el vínculo de la menor con los padres durante el acogimiento.

Sin que por otra parte las alegaciones vertidas en su escrito de recurso desvirtúen las conclusiones que la juzgadora de instancia; no existiendo nuevas circunstancias que hagan favorable la plena reinserción de la menor en el ámbito familiar biológico, pues por el momento, entendemos que estos carecen de las habilidades parentales necesarias para atender a la menor; pues no hay que olvidar que como resulta del propio informe de los servicios sociales, es la madre la que se hace cargo de las niñas, mientras que el padre pasa el día fuera trabajando y haciendo 'chapuzas'(de 7 a 19 horas).

Y si bien presentan una conducta favorable para conseguir la inserción familiar, colaborando en las medidas que se le proponen a nivel asistencial, por el momento no presenta las habilidades parentales necesarias para dar a la menor la necesaria asistencia material. Siendo conveniente que se les dote de las habilidades necesarias que les permitan cuidar a sus hijas sin riesgos. Por ello se ha de concluir que la interpretación de la pruebas practicadas que realiza la parte apelante, no debe prevalecer sobre la más desinteresada y ponderada valoración que de dichas pruebas ha realizado la Magistrada de la primera instancia, quien se funda en la imparcialidad y objetividad de los informes emitidos en el ejercicio de la actuación protectora que compete a la entidad demandada, garantizada por el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas con relación a los menores. Todo ello determina la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Sin que proceda la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad penal, puesto que las medidas en relación con las menores, no pueden ser suspendidas por dicho motivo, muy al contrario son inherentes al citado procedimiento. Y la suspensión interesada lo sería de la presente oposición a la resolución administrativa.

Cuarto .- Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación, con imposición de las costas causadas en esta alzada, a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOcomo DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, de fecha 5 de juniode 2014, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución permaneciendo inalterables sus restantes pronunciamientos, al estar ajustada a derecho; con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.