Sentencia Civil Nº 235/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 627/2013 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0010815

Recurso de Apelación 627/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 323/2007

APELANTE:D./Dña. Estrella

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO FERNANDEZ ROSA

APELADO:TRES G, S.L.

PROCURADOR D./Dña. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO

SENTENCIA Nº 235/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Siendo Magistrado Ponente D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

En Madrid, a treinta de junio de dos mil catorce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado TRES G. S.L., representado por la Procuradora Dª Silvia de la Fuente Bravo y asistido del Letrado D. Vicente Mayordomo Rodríguez, y de otra, como demandado-apelante DOÑA Estrella , representado por el Procurador D. Francisco Fernández Rosa y asistido de la Letrada Dª Mª del Rosario Moles Calvache.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 34, de los de Madrid, en fecha veintisiete de noviembre de dos mil doce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por EL Procurador don José Carlos Naharro Perez, en nombre y representación de la mercantil TRES G S.L., frente a DOÑA Estrella , en consecuencia, CONDENO a la demandada a abonar a la demandante las sumas de 6.783,68 euros, en concepto de devolución de la parte proporcional de la prima por la instalación de las máquinas recreativas; y por otra, la cantidad de 27.520 euros, en concepto de indemnización, y los correspondientes intereses legales de dichas cantidades desde la interpelación judicial hasta su completo pago; con imposición al demandado de las costas del proceso.'.

En fecha veintiuno de febrero de dos mil trece, se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE RECTIFICA Sentencia, de 27-11- 12, en el sentido de que donde se dice parte demandante TRES G, S.L. debe decir que está representada por la procuradora DÑA. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO, y donde dice parte demandada debe decir DÑA. Estrella debe decir representada por el procurador D. Marcial .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha quince de octubre de 2013, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veinticinco de junio de dos mil catorce.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada y reproducimos, para la adecuada comprensión de la cuestión litigiosa, el fundamento primero en el que, a resultas de los respectivos escritos de demanda y contestación, se delimita el objeto del procedimiento con los siguientes términos:

'La actora (Tres G, S.L.) ante el incumplimiento por la demandada (Doña Estrella ) de las obligaciones derivadas del contrato suscrito entre ambas con fecha 2 de agosto de 2005, que tenía `por objeto la explotación de las máquinas recreativas propiedad de aquélla en el local titularidad de esta última, solicita que se declare la resolución de dicho contrato, y reclama a la demandada, por una parte, la parte proporcional de la cantidad que le entregó en concepto de prima como contraprestación por el derecho que le otorgaba la demandada de instalar máquinas recreativas de su propiedad en el establecimiento de hostelería de ésta, cuyo importe se cifra en 6.783,68 euros; y, por otra parte, la suma correspondiente a la aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato, que se cifra en 27.520 euros, una vez que ha sido moderada por la parte demandante.

La demandada se ha opuesto a las pretensiones de la actora alegando, en primer lugar, su falta de legitimación para ser destinataria de la acción que ejercita frente a ella, y ello tanto porque el contrato lo suscribió como representante legal de la mercantil que explota el negocio de hostelería donde han sido instaladas las máquinas, cuanto porque el 31 de enero de 2006 suscribió, en la indicada representación, un documento por el que se acordaba la cesión o traspaso del establecimiento, haciéndose cargo los cesionarios a partir del 1 de marzo de 2006 de todos los gastos del mismo y obligándose al cumplimiento de todos los contratos vigentes. Afirma la demandada que esta cesión y subrogación fue comunicada a la actora, la cual consintió la misma, retirando la recaudación de las máquinas después de haber conocido el cambio de titularidad y emitiendo las correspondientes facturas. Arguye asimismo que, si bien la demandante procedió a retirar las máquinas recreativas del establecimiento el 25 de octubre de 2006, ello fue debido a su propia voluntad, motivada por la falta de rentabilidad de las mismas, ejercitando la facultad que le confería la estipulación novena del contrato. Y se opone a la suma reclamada en la demanda, por ser abusiva y por producir un enriquecimiento injusto en la demandante, toda vez que la explotación de las máquinas no fue rentable, y que la actora, una vez las hubo retirado, pudo haberlas instalado en otro establecimiento para su explotación.'

SEGUNDO.-Los hechos esenciales a tener en consideración en el presente enjuiciamiento revisorio del pronunciamiento emitido por el Magistrado-Juez de Primera Instancia, a tenor de la prueba documental aportada al proceso, son estos:

La mercantil Tres G, S.L. y Doña Estrella el 2 de agosto de 2005suscribieron 'Contrato de Instalación de Máquinas Recreativas Bar Papaventos', sito en la Gran Vía de San Francisco, nº 9, local 13, de Madrid. Doña Ana María Ramos intervino en el contrato en su propio nombre y derecho, como propietaria del negocio y titular del Bar Papaventos, según expresamente se hizo constar en el encabezamiento, exponen II y en las cláusulas segunda, octava, novena y undécima del documento que firmaron la referida Doña Estrella y los representantes de Tres G, D. Juan Pedro y D. Alejo -folios 18 a 22-.

Por ser motivo de la controversia, transcribimos las siguientes cláusulas del contrato:

' Octava.En este acto se hace entrega por TRES G, S.L. a Doña Estrella como propietaria del negocio 'BAR PAPAVENTOS' de la cantidad de NUEVE MIL EUROS (9.000.- euros), (Iva Incluido) en concepto de PRIMA POR LA INSTALACIÓN DE MAQUINAS; sirviendo el presente documento como carta eficaz de pago.

Novena . Si antes de dicho término se resolviera unilateralmente por parte del titular del local deberá indemnizar a la empresa operadora por los perjuicios causados, para lo cual se establece como cláusula penalla cantidad de TREINTA Y SEIS EUROS (36 euros) por cada máquina y cada día, por el tiempo que medie desde que se apaguen o retiren las máquinas, o se produzca el incumplimiento contractual, hasta el momento de vencimiento del presente contrato o de sus prórrogas; obligándose asimismo a reintegrar a la Empresa Operadora la parte proporcional a la cantidad entregada como prima o precio por la instalación de las máquinas y las cantidades que estuvieran pendientes de amortización del préstamo realizado.

Undécima .- En el supuesto de transmisión de la titularidad del establecimiento de hostelería se producirá la subrogación del nuevo titular en las obligaciones establecidas en el presente contrato; comprometiéndose personal, solidaria y expresamente Doña Estrella a establecer esta subrogación en el contrato y a proceder a su notificación a la Empresa Operadora .'

c) El 7 de julio de 2006, antes por tanto de que hubiera expirado el plazo de cinco años de vigencia pactado (cláusula tercera), Doña Estrella perfeccionó la cesión del negocio situado en la calle Gran Vía de San Francisco, nº 9 (destinado a Cervecería) con D. Elias y D. Fausto , quienes con anterioridad habían dado una señal de 6.000 €, quedando liquidado el traspaso de 'Cervecería Papaventos' y finiquitada la deuda, haciéndose cargo D. Elias y D. Fausto del cumplimiento de los contratos que hay a día de hoy -folios 186 y 187-.

d) No está acreditado por ningún medio de prueba que Doña Estrella notificara o pusiera en conocimiento de la demandante, a través de algún medio evidente y constatable, la cesión o traspaso del negocio a fin de establecer esta subrogación en el contrato de instalación de la máquina 'Santa Fe nº 01- 22850'

e) Según se expone en el hecho tercero de la demanda Tres G, a mediados del mes de septiembre apreció que habían cambiado la denominación del local, que pasó a llamarse 'Mesón Ribadeza' y había unos nuevos titulares que la obligaron a retirar la máquina, lo que efectivamente efectuó el 25 de octubre de 2006- folio 25-.

f) Tres G denunció el incumplimiento del contrato mediante escritos fechados los días 27 de octubre de 2006 y 20 de noviembre de 2006 que envió a la demandada a través de sendos burofaxes -folios 44 a 51-.

Finalmente el 6 de febrero de 2007presentó la demanda que dio inicio al procedimiento, que fue admitida a trámite el 12 de marzo de 2007, la cual, sin embargo, sufrió una significativa dilación en su tramitación por haber cambiado de domicilio la demandada y ser dificultosa su localización, la cual fue emplazada el 6 de julio de 2011en la localidad de Valdemoro -folio 163-.

El Juzgador de Primera Instancia estimó íntegramente la demanda interponiendo Doña Estrella contra dicha resolución el recurso de apelación que ahora decidimos, con base en las siguientes alegaciones:

Primera.-Error en la apreciación de la prueba sobre la legitimación pasiva de Doña Estrella e infracción del artículo 1205 del Código Civil (sustitución de un nuevo deudor en lugar del primitivo).

Segunda.- Inexistencia de incumplimiento del contrato por la demandada, concurriendo error en la valoración de la prueba, falta de motivación e incongruencia. Además, un incumplimiento meramente formal, como es la falta de comunicación de la cesión del contrato, no puede conllevar como consecuencia la resolución del contrato.

Tercera.- (No cuarta, como se enumera en el recurso). Improcedencia de la condena al pago de las cantidades establecidas en el fallo de la sentencia por incongruencia del fallo. Indefensión.

Cuarta.- (No quinta, como se reseña en el escrito de interposición del recurso). Infracción del artículo 1154 del Código Civil en la fijación de la cuantía de la indemnización. La aplicación de una pena de 20 € por día de incumplimiento resulta del todo abusiva, por suponer cinco veces más que la cantidad recaudada si se hubiera cumplido el contrato.

La sociedad demandante y apelada se opuso al recurso y, previa su desestimación, solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia.

TERCERO.-La demandada en razón a la intervención y al carácter con que lo hizo en el contrato suscrito el 2 de agosto de 2005, según ha quedado expuesto en el apartado a) del precedente fundamento, ostenta la precisa legitimación para soportar las consecuencias derivadas de la pretensión ejercitada por Tres G, al ser titular de los derechos y obligaciones dimanantes del negocio jurídico que concertó en nombre e interés propio, cuyo incumplimiento es objeto del litigio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 10, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que pueda sostener con rigor ni con eficacia que participó como representante de una persona jurídica distinta que solo referencialmente se menciona en el párrafo segundo de la estipulación novena, cuya denominación ni siquiera es coincidente con la que se cita en la alegación.

El artículo 1205 del Código Civil tampoco se infringe, pues para que la novación, por sustitución del deudor, produzca todos sus efectos es preciso que concurra el consentimiento del acreedor, al no serle indiferente quien sea el deudor de la obligación, cuyo cumplimiento no es ajeno a su solvencia patrimonial o expectativas negociales.

Pero es que, teniendo fuerza de ley entre las partes contratantes las obligaciones que nacen de los contratos a tenor de lo dispuesto en el artículo 1091 del Código Civil , quedando a la libre voluntad de aquellas el establecimiento de los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente ex artículo 1255, fue su intención compartida que, en caso de que se transmitiera a un tercero por Doña Estrella la titularidad del establecimiento de hostelería, tal subrogación se estableciera en el contrato y se notificara a la Empresa Operadora(Tres G), compromiso que Doña Estrella asumió personal, solidaria y expresamente. Notificación vinculante que no ha probado realizara a la demandante. Omisión que constituye una violación del cuerpo normativo del contrato voluntariamente establecido.

Pero es que, además, la demandada, con clara finalidad de eximirse de las obligaciones propias asumidas, como los hechos demuestran, puso en manos de un tercero su cumplimiento sin el consentimiento de Tres G, eludiendo de tal modo la aplicación de las sanciones indemnizatorias previstas en las estipulaciones octava y novena.

Por lo argumentado en la sentencia de primera instancia y lo aquí expuesto se rechazan las dos primeras alegaciones del recurso.

CUARTO.-La sentencia no incurre en el vicio de incongruencia que se denuncia en la alegación tercera, pues aquélla guarda la necesaria correlación, fáctica y jurídica, con las pretensiones de las partes que constituyen el objeto del litigio, en atención a los sujetos, causa de pedir y petitum, pues aunque la condena emitida no puede ser entendida sin la previa resolución del contrato, que expresamente se solicitó en la letra a) del suplico de la demanda, su omisión en el fallo o parte dispositiva no es sino fruto de un olvido o error material involuntario, susceptible de ser corregido y rectificado en cualquier momento según se dispone en el artículo 214-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como pone de manifiesto el hecho elocuente de que el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida comience con los siguientes términos: 'En consecuencia, procede estimar la demanda en su integridad, y, declarando resuelto el contrato de 2 de agosto de 2005,condenar a la demandada....'. Corrección que, sin entrañar la estimación de la alegación, efectuaremos de oficio en la parte dispositiva de esta resolución, rectificando el mencionado error material.

QUINTO.-La condena indemnizatoria emitida, razonada con acierto en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia, a los que nos remitimos, no es sino la lógica consecuencia de lo estipulado en las cláusulas octava (prima por instalación) y novena (cláusula penal), estipulación última que ya voluntariamente ha sido moderada por la parte actora en consideración a los rendimientos de la máquina tragaperras, sin que la facultadconferida a los órganos judiciales por el artículo 1154 del Código Civil , para el caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, se puede transformar por la rogación de una de las partes contratantes en una imposición.

Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2006 recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , 310/2012, de 7 de mayo y 89/2014, de 21 de febrero , entre otras-.

En consecuencia, la alegación no prospera.

SEXTO.-Al desestimarse el recurso de apelación las costas procesales generadas por su tramitación serán impuestas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Doña Estrella contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de esta Capital , rectificada por auto de 21 de febrero de 2013, en los autos de juicio ordinario nº 323/2007, seguido a instancia de Tres G, S.L.; resolución que, previa la declaración de estar resuelto el contrato de instalación de fecha 2 de agosto de 2005, confirmamos íntegramente, condenando a la apelante al pago de las costas procesales causadas por el recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe