Sentencia Civil Nº 235/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 1142/2012 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00235/2014
SENTENCIA Nº 235/14
ILMOS SRES
D. Andrés Pacheco Guevara
Presidente
D. Fernando López Del Amo González
Dª. María Pilar Alonso Saura
Magistrados
En la Ciudad de Murcia a veintisiete de mayo de dos mil catorce.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados expresados, ha conocido
en grado de apelación las actuaciones de orden civil, Rollo nº 1.142/12, dimanante del procedimiento ordinario
tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jumilla y seguido entre la mercantil Escayolas Sánchez
Jiménez SL como demandante y la también mercantil Banco Santander SA como demandada, ello en virtud
del recurso de apelación promovido por la parte demandada, dirigida en esta alzada por el Letrado Sr. García
Montes, mientras que la apelada lo ha sido por el Letrado Sr. Serna Castejón, y siendo ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. Andrés Pacheco Guevara, que expresa la convicción de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos principales de que el presente rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia con fecha 24/10/11 dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor siguiente:'FALLO: ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Muñoz Monreal en nombre y representación de ESCAYOLAS SANCHEZ JIMÉNEZ y en consecuencia, DESESTIMO la demanda reconvencional formlada por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A.

DECLARO la nulidad de los contratos suscritos entre las partes (contrato marco de operaciones financieras con sus anexos y contratos de confirmación de permutas financieras con sus anexos), con obligación para ambas partes de restituirse recíprocamente los pagos efectuados a raíz de esas operaciones, con intereses legales. No procede hacer condena en constas'.



SEGUNDO .- Contra la citada resolución y en legal forma se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte antes citada, siendo admitido en ambos efectos, lo que originó, tras la tramitación oportuna, la remisión de los autos originales a esta Sala, señalándose, tras los traslados pertinentes, para deliberación del recurso el día de hoy, quedando los autos pendientes de resolución.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El Banco de Santander se alza mediante la promoción de este recurso contra el doble pronunciamiento de la sentencia de instancia, la estimación de la demanda inicialmente promovida y la desestimación de su reconvención.

Primeramente argumenta la presencia de una errónea valoración probatoria, focalizando su divergencia en cuanto al respecto se explicita por la juez a quo en el cuarto de los fundamentos jurídicos de su resolución, ello partiendo del tenor de la declaración del legal representante de la mercantil actora, Sr. Moises , la que califica de falsa y torticera, llegando a solicitar, con apoyo en los arts. 307 y 316 de la LEC , que esa falacia ha de conducir a que se le tenga por expreso reconocedor de cuantas realidades trata de eludir.

Tras escrutar esa declaración, la apelante sostiene que ese administrador conocía el funcionamiento de los contratos suscritos, lo que debe convertir en estéril su 'amnesia deseada'.

Esa línea de incredulidad sobre el legal representante de la actora continúa con el análisis de lo igualmente manifestado a presencia judicial por los testigos que depusieron a instancia de tal sociedad, alcanzando la conclusión de que en modo alguno el Banco les ofreció un producto confuso o engañoso, sino un negocio conocido y estimado en su momento por la mercantil aquí apelada como positivo para su financiación.

Se insiste también en que los contratos se ajustaron siempre a las exigencias del art. 1261 del CC , por cuanto en su conformación hubo consentimiento, objeto y causa lícitas, destacándose muy especialmente que los mismos alojaban una mención expresa al conocimiento y aceptación por las partes de 'los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta operación'. No concurren, pues, se añade, ninguno de los motivos de nulidad expuestos de contrario.

Pues bien, han de revisarse en esta segunda instancia, dada la naturaleza del recurso de apelación, todos los medios de acreditación en Juicio practicados en el Juzgado, debiéndose adelantar ya que las conclusiones que integran el fallo impugnado son fruto de una apreciación conjunta de todos ellos, operación que siempre ha de estar presidida por la más estricta observación de cuanto disponen las distintas reglas del art. 217 de aquella ley rituaria .

Esta Sección Primera de la AP de Murcia ha tenido ya muchas ocasiones de pronunciarse sobre los genéricamente denominados contratos swap, siendo oportuno advertir que en tal materia debe actuarse con una individualización muy pormenorizada de cada uno de los supuestos sometidos a debate judicial, esto es, que ha de contemplarse y analizarse el concreto caso para obtener una u otra respuesta, con evitación, la misma sugerida por el TS, de inconvenientes o precipitadas posiciones acerca del carácter o de la finalidad de estos productos financieros.

Asiste la razón a la primera juzgadora cuando afirma que los contratos firmados desde el 2005 hasta el 2010 por la empresa demandante, dimanados todos del primero de ellos, denominado CMOF, y luego reestructurado mediante los llamados de 'confirmación de permuta financiera', fueron suscritos bajo la consideración de que se negociaban sucesivas operaciones para obtener una protección ante la posible subida de los intereses, esto es, que se pactaba una especie de seguro ante un evento hipotético pero posible, si bien el alcance posterior de liquidaciones negativas destapó la verdadera esencia de tales contratos bancario, radicando en ello el error invocado por Escayolas Sánchez Jiménez SL, y, de ahí, la nulidad solicitada en su demanda.

Banco Santander aduce, contrariamente, la legalidad del producto y la ausencia de vicio alguno de consentimiento en su negociación, negando rotundamente que existiese cualquier déficit de transparencia o de información sobre el mismo. En esta divergencia radica el núcleo litigioso.

Y ancla su posición el Banco en que solo al obtener desfavorables resultados fue tildado de engañoso el swap por la parte ahora apelada, obviando que con anterioridad se habían producido importantes beneficios para ella.

Debe indicarse al respecto que en nuestro Derecho de obligaciones la nulidad contractual supone la ineficacia por inexistencia de pacto válido, de suerte que con independencia de su desarrollo, si un vínculo es estimado nulo, carecerá de efectos desde la asunción de su clausulado por quienes lo suscriben, siendo por tanto ajeno a la posible declaración de esa nulidad negocial cuanto de positivo o negativo haya tenido hasta entonces el pacto para quienes pleitean precisamente al objeto de que se defina si existe o no un contrato válido y eficaz.



SEGUNDO.- Esa diferencia de criterio entre las partes es la que debe aclararse mediante la oportuna valoración de las pruebas, algo ya llevado a cabo en la instancia y ahora revisado por esta Sala.

Admitiendo como válida la concepción de los swaps alojada en el segundo de los fundamentos de Derecho de la sentencia impugnada, y destacando que en verdad han de tenerse por 'productos derivados', debe remarcarse también que las partes en su ámbito tratan de intercambiarse flujos de pagos en el tiempo, con mutua vocación de una obtención de beneficios.

Y acerca del error de consentimiento proclamado por la actora debe aplicarse el art. 1266 del CC , ya que lo que en el fondo ocurre en estos casos es que el cliente cree que la firma de esos productos le deparará grandes beneficios y después descubre la posibilidad de que los imaginados se tornasen en importantes pérdidas.

Y en esa realidad es en donde hace crisis la posición de BS, ya que verdaderamente el legal representante de una sociedad del sector comercial y del nivel económico de la aquí apelada en modo alguno tiene un conocimiento de los productos financieros tan sofisticados que le lleve a asumir conscientemente su esencia, es decir, la situación a que le pueden llevar, radicando en esa ignorancia su error al consentir su negociación, pese a que se vinculase con el Banco voluntariamente.

Bien conocida es la tendencia jurisprudencial tanto a aplicar restrictivamente los vicios de consentimiento como a residenciar la posible presencia de un error de consentimiento en el tiempo de la suscripción de los contratos, momento en el que produce el otorgamiento de la voluntad, de ahí que se exija que ese error sea esencial, excusable y causal para que aparezca como invalidante de la propia voluntad negocial, mas es de observar que la aceptación de tales contratos se llevó a cabo sin que la información sobre los mismos operada por el Banco fuese suficiente para que personas profanas en la materia, esto es, en el juego de esos sofisticados y complejos productos, alcanzasen una cabal y real idea de aquello a lo que se arriesgaban. Esto es lo precisado de una definitiva declaración judicial.

Ha afirmado el TS que la existencia del consentimiento es una cuestión de hecho (S. de 26/2/98 ), debiéndose investigar, como se hace, si el posible vicio ha afectado a aquellas condiciones del objeto contractual que principalmente hubiesen motivado su celebración.

La excusabilidad del error viene a aflorar en esa confrontación, pues hay que aseverar sin empacho alguno que nunca los gestores de la empresa demandante pudieron atisbar las posibilidades negativas que podían derivarse, como acaeció, de la firma de tan singulares y muy complejos productos financieros. Lo que es en verdad una falacia es negar tal realidad, por duchas que esas personas fueran en suscribir las pólizas bancarias normales en el desenvolvimiento de su tráfico mercantil.

Ello lleva a considerar consumidora a tal empresa, pese a que se trate de una persona jurídica, debiéndose tener por contratos de adhesión a los firmados por sus legales representantes y debiéndosele otorgar la protección y cobertura que para tal condición establece la legislación sobre usuarios y consumidores hoy en vigor.

En este orden de cosas es acertada la opinión de la instancia sobre la 'no adecuada' información dada por BS a la sociedad apelada, siendo exponente de ello la circunstancia de que las desfavorables secuencias del contrato fuesen seguidas de solicitudes de su mejora, lo que determinó la presencia de los diferentes contratos alcanzados entre las partes. La enorme relevancia de ese factor de información ha sido muy cuidada por la legislación comunitaria, hoy plasmada en nuestro Ordenamiento mediante la modificación de la Ley del Mercado de Valores de 1988 por ley 47/2007, y especialmente por cuanto dispone su art. 79 bis, rector del modo de prestar esa información a los clientes, de manera que éstos comprendan los instrumentos financieros específicos que suscriben y, muy especialmente, los riesgos que asumen, siendo igualmente exigible que esa información abarque las fases precontractual y contractual y que lleve a la evitación de un desequilibrio negocial, con la consecuente ausencia de la buena fe que ha de presidir cualquier contratación, llegándose a exigir mecanismos claros y eficaces destinados a ser utilizados por la parte que crea que ha sufrido daños en sus intereses.

No es arbitraria, pues, la promoción por la demandante de una acción de nulidad. Se reclama cuando surgen las pérdidas, pero es que se ignoraba que esas pérdidas podrían producirse, como también destaca atinadamente la juez a quo.

En suma, existió un error invalidante del consentimiento y han de declararse nulos los contrato así conformados, ratificándose en consecuencia la declaración al respecto alcanzada en la instancia, ello en la consideración de que el escrutinio que se ha realizado recae sobre la suficiencia de la información dada al cliente y no sobre la validez de esa genérica información estimada por el Banco de España, por muy esgrimida que ella sea por la parte aquí apelante.



TERCERO.- Larga exposición dedica el escrito de alzada a la estimada incongruencia de la sentencia de Jumilla, silenciando un comentario sobre la caducidad de la acción de nulidad cuando la misma fue planteada, a la que, por tanto, no se ha dado respuesta en la instancia.

Es preciso admitir que en la fundamentación jurídica del escrito de contestación a la demanda se invocaba el art. 1301 del CC en solicitud de una declaración de prescripción de la acción de contrario promovida.

Mas la consecuencia anudada en la sentencia impugnada a aquella demanda, esto es, la declaración de nulidad de los contratos, tácitamente vino a contestar a tal alegación, pues de haberse admitido la misma, difícilmente pudo alcanzarse esa conclusión.

Ha establecido el propio TS en S. de 15/3/11 , interpretando el art. 218 de la LEC , que es exigible la adecuación de la parte dispositiva de las sentencias a las pretensiones de las partes, y con respeto a la causa de pedir, entendida ésta como fundamento jurídico-fáctico de aquellas pretensiones, pudiéndose advertir que en este caso la resolución cuestionada otorga cabal y explícita respuesta al debate planteado entre las aquí contendientes sobre la posible nulidad de los contratos en sus días suscritos, luego la resolvente inicial parte del entendimiento de que la acción que despierta tal debate se promueve en tiempo hábil, y no lo contrario, siendo prescindible, en consecuencia, una respuesta concreta a tal petición. Se ha garantizado, por tanto, el cumplimiento del principio de proscripción de la arbitrariedad que se proyecta sobre todos los poderes públicos y también sobre el poder judicial ( S. de 16/3/11 ).

Y en respuesta a lo ahora insistido debe recordarse a la parte apelante que ese Alto Tribunal ha establecido en Ss. de 18/10/05 y 4/10/06, entre otras muchas, que ese art. 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, siendo inaplicable el precepto para los contratos radicalmente nulos o inexistentes por falta de consentimiento, como sucede en este caso, toda vez que la acción para tal categoría de ineficacia es imprescriptible, como ya asentó el mismo Tribunal en Ss. de 5/6/00 y 14/3/02.

Por ello la adelantada inutilidad del profuso comentario de alzada destinado a tal planteamiento, debiéndose indicar que al resolver al respecto se parte de la consideración de que no hubo consentimiento, al estar el mismo viciado, luego no se está en presencia del supuesto del art. 1300 del propio CC , que habla de los contratos en que concurran los requisitos exigidos por su art. 1261, siendo inaplicable, por tanto, aquella norma cuando no existe verdadero contrato ( STS de 23/4/97 ). Y es que no hubo contratos en el supuesto enjuiciado, sino apariencia contractual, como distingue y diferencia la S. de 24/2/92 .

Debe rechazarse, por todo, la incongruencia invocada como motivo de apelación.



CUARTO.- Finalmente se atribuye a la juez a quo otro error en la aplicación del Derecho.

Se convierte tal alegato en una refundición de los motivos aducidos en los anteriores tramos del escrito de alzada, sin que pueda invocarse el art. 1254 del CC en aras de un perfeccionamiento contractual nunca atendible al haberse declarado la nulidad de los propios pactos, alcanzados con un déficit de consentimiento que los invalida, lo que viene a acarrear, como ya se ha escrito, su nulidad absoluta, precisamente al recaer sobre la sustancia de los mismos esa deficiencia, o, lo que es igual, al afectar el error a lo esencial de esos negocios, cual era el verdadero cruce de prestaciones, nunca entendido y asumido conscientemente por quienes los firmaron en representación de la empresa demandante, y con lógica afectación a la causa, de ahí la aplicación al caso, pero no en el sentido postulado por el BS, de cuanto establece el art. 1274 del texto legal tan mencionado.

Cuanto se aduce respecto de la obligatoriedad de lo contratado carece de virtud en tales condiciones.

Bien pudiera haberse esgrimido la STC de 21/4/88 sobre los actos propios por la parte demandante, pues fue una confianza errónea la que la sociedad apelada depositó en los empleados del BS que le sugirieron la firma de los swaps, siendo coherente el comportamiento de Escayolas Jiménez Sánchez SL, pero desde que asumió la real esencia de los tales productos financieros, pues es en ese tiempo cuando aquella confianza desapareció y es esa situación la que provocó la crisis en el desarrollo de lo sucesivamente asumido, pues entonces se conoció que lejos de suscribir una especie de seguros, se firmaron productos bancarios de muy alto riesgo, como el producido en la realidad.

Tampoco puede prosperar, por ello, el último de los motivos de la apelación y, por todo, ha de confirmarse en su integridad la resolución impugnada, sin que proceda un adentramiento del Tribunal en el análisis de la demanda reconvencional, de acogida incompatible con la estimación de la demanda inicial, todo esto con paralela y consecuente desestimación del presente recurso apelatorio.



QUINTO.- El pronunciamiento sobre costas de la presente alzada se corresponde con lo exigido por el genérico art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación promovido por el Procurador de los Tribunales Sr. Azorín García (Sr. Hernández Prieto en el Rollo), en nombre y representación de la mercantil Banco de Santander SA, frente a la sentencia de fecha 24/10/11, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jumilla en autos de procedimiento ordinario tramitados con el nº 563/10, del que dimana el rollo nº 1.142/12, confirmamos en su totalidad dicha resolución, con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Así por ésta, nuestra sentencia, contra la que caben los recursos previstos en la LEC de 2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.