Sentencia Civil Nº 235/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 611/2013 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de abril de 2014.

VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados Divorcio nº 967/2012 seguidos a instancia de Salome , representada en esta alzada por el Procurador D. Francisco Ojeda Rodríguez y dirigida por el letrado D. Pedro Sánchez Vega, contra Baltasar , representado por el Procurador D. José Javier Fernández Manrique de Lara y dirigido por la letrada Dª. Raquel Fuentes Muñoz, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Uno de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Salome contra don Baltasar , estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por don Baltasar contra doña Salome declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los litigantes en fecha 30 de septiembre del 2000, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y dispongo que el citado divorcio se regirá por las siguientes medidas:..'.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de 27 de febrero de 2.013 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación, y seguidos los trámites pertinentes, sin necesidad de celebración de vista se señaló para para deliberación, votación y fallo 25 de abril de 2.014.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de divorcio contencioso iniciado por demanda principal de la esposa de 11/7/2012, en que pedía la guarda exclusiva del hijo menor común, y una pensión de alimentos a cargo del esposo, el marido dedujo oposición a las medidas solicitadas solicitando la custodia compartida, y reconvino instando además la concesión de prestación compensatoria y de una indemnización por enriquecimiento injusto de 60.000 €.

La sentencia atribuye la guarda del hijo a la madre, fija pensión de alimentos de 150 € a cargo del padre, y rechaza la concesión de prestación compensatoria a favor de éste, no pronunciándose sobre el enriquecimiento injusto por exceder del objeto del proceso de divorcio.

El demandado apela la sentencia reiterando su petición de custodia compartida del hijo común, con atribución a su favor del uso del domicilio conyugal, y la prestación compensatoria rechazada en primera instancia, admitiendo que la pretensión a tanto alzada de 60.000 € no puede ser objeto de pronunciamiento en esteproceso.

SEGUNDO: 1.- La decisión sobre la guarda del menor es relevante para la atribución del uso del domicilio familiar, bien privativo de la esposa, ya que en caso de mantenerse la guarda exclusiva de la madre no cabe establecer derecho de uso 'ex' art. 96-1º del C.C . por coincidir la propietaria y la usuaria, mientras que de concederse la custodia compartida podría plantearse la aplicación analógica del art. 96-2º del C.C . pudiendo establecerse un uso alterno de dicho domicilio o no, hasta la mayoría de edad del hijo, nacido el NUM000 /2000, y por tanto actualmente de 14 años de edad.

En la sentencia del rollo 600/2013 recordábamos recientemente los criterios legales y jurisprudenciales actuales sobre la guarda compartida: ' Las medidas sobre el ejercicio de la patria potestad y la guarda de los menores que han de adoptarse en defecto de acuerdo de los progenitores son sin duda las más relevantes de entre las que el juzgador debe adoptar en cumplimiento del deber de protección de los intereses de los hijos sujetos a patria potestad, por lo que el sistema de guarda y en su caso de comunicación y visitas del progenitor que no tenga en su compañía a los hijos - arts. 91 , 92 y 94 del C.C .- se ha de inspirar siempre en la salvaguarda de todos los intereses en juego, pero en especial del interés de los propios hijos, principio del 'favor filii' o 'favor minoris'.

Así resulta de distintos textos normativos del Derecho internacional como la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, y la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, sobre el interés prevalente del menor, así como normas internas como el art. 39 de la Constitución y la Ley de Protección del Menor de 15 de enero de 1996, además de los ya citados preceptos del C. Civil: En concreto, la opción entre un sistema de corresponsabilidad parental basada en la guarda exclusiva o principal de un progenitor y otro basado en la guarda compartida o alterna de ambos progenitores se ha de fundar en la determinación judicial de cuál de los dos sistemas a que se refiere el art. 92 del C.C . protege de forma más adecuada el interés de los hijos en el caso concreto. Por otro lado, el art. 92 del C.C ., a diferencia de otros ordenamientos extranjeros e incluso algunos autonómicos del derecho español, no establecen los criterios legales en base a los cuales el Juez debe realizar la subsunción del concepto normativo del interés del menor en el caso concreto (la STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen).

El T. Supremo, en distintas resoluciones, ha detallado de forma no exhaustiva algunos de los criterios que el Tribunal sentenciador debe tener en cuenta para acordar la custodia compartida, además de recordar la necesidad de que la decisión del juzgador ha de estar suficientemente motivada, para que la determinación en el caso concreto del principio general del 'favor filii' normativizado en el art. 92-5 º, 6 º, 7 º y 8º del C.C . como fundamento principal de la decisión se obtenga a partir de datos empíricos reales y no de invocaciones abstractas y retóricas.

Sobre el deber de motivación señala por ejemplo la STS 25/5/2012 : ' Se reproduce a continuación la doctrina de la Sala en materia de falta de motivación: 'La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 CE EDL 1978/3879. Desde el punto de vista constitucional, el deber de motivación es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS 14 abril 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 CC EDL 1889/1, lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el art. 117.1 CE EDL 1978/3879. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que 'la motivación (...) ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones (...)( STC 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). Esta Sala ha aplicado esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS 5 noviembre 1992 , 20 febrero 1993 , 26 julio 2002 EDJ 2002/34243 y 18 noviembre 2003 , entre muchas otras). La obligación de motivación de las sentencias está recogida en el art. 218 LEC EDL 2000/1977463, cuyo párrafo 2 establece que 'las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho' y todo ello, 'ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'. La falta de motivación de la sentencia constituye un motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con el art. 469.1 , 2º LEC EDL 2000/1977463, y su concurrencia da lugar a la nulidad, con la consiguiente aplicación de lo dispuesto en la Disposición final 16 LEC . EDL 2000/77463'.

En cuanto a los criterios para la dilucidación de si la guarda compartida es o no el sistema más recomendable en el caso enjuiciado para proteger el susodicho interés superior del menor. La STS de 10/1/2012 nos dice por ejemplo, reproduciendo decisiones anteriores y anticipando otras posteriores de igual contenido: 'Como afirma la sentencia de esta Sala de 8 octubre 2009 ( RJ 2009, 4606) , 'Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven' , criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar. No pueden admitirse como criterios para la resolución del conflicto presentado en este recurso los que utiliza la Sala de instancia, relativos, uno, a la que denomina 'deslocalización' de los niños, cuando esta es una de las consecuencias de este tipo de guarda, y otro, a la actitud de la madre al abandonar el domicilio familiar, puesto que la guarda compartida no consiste en 'un premio o un castigo' al progenitor que mejor se haya comportando durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor.'

El Tribunal Supremo pues, superando la literalidad del art. 92-8º del C.C . que parece concebir la custodia compartida cuando sólo la solicita uno de los progenitores como un régimen excepcional, entiende que el vocablo no se refiere a la excepcionalidad de su concesión, sino al hecho de que se solicite sin acuerdo de los progenitores. Pero que una vez solicitado por uno de los padres, no es excepcional sino normal su concesión, siempre que se cumplan los requisitos de determinación favorable del interés del menor en este tipo de custodia. Es más, si bien a diferencia de algunos ordenamientos autonómicos con el aragonés o el valenciano - art. 80 del Código del Derecho foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo y el art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven)- el régimen de custodia compartida no se considera en el art. 92 del C.C . preferencial legalmente sobre el de guarda monoparental, el T. Supremo ha formulado como doctrina jurisprudencial en la STS de 29/4/2013 que la custodia compartida es un régimen no sólo normal, sino incluso el deseable en cuanto sea posible. Como señala el Alto Tribunal, sentando criterio: ' Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.'

Por tanto, se trata de resolver, motivadamente y en atención al interés preferente del menor, con arreglo a los criterios de fundamentación de la decisión jurisdiccional:

1.- Práctica anterior de los cónyuges sobre la guarda del menor.- El matrimonio ha durado unos 11 años, y en ese tiempo, que también lo ha sido el de vida del único hijo común, la madre ha asumido la mayor carga de cuidado y atención del hijo, según ha admitido el propio padre. Si bien ambos cónyuges trabajaban regularmente, el esfuerzo de conciliación familiar lo realizó básicamente la madre, no sólo en la atención al hijo en el seno del hogar, sino en sus actividades escolares y cuidados médicos. Y si eso sucedió antes de la separación de hecho, cuando ésta se produce meses antes de la demanda de divorcio, el hijo queda bajo la guarda de hecho de la madre, limitándose el padre a realizar visitas del hijo, sin solicitar la custodia compartida hasta que deduce reconvención contra la demanda de divorcio de la contraparte, sin que tampoco en dicho escrito plantee como medida provisional al amparo del art. 103 del C.C . la inmediata custodia compartida. El hijo ha permanecido pues hasta la actualidad en guarda materna, sin que se hayan producido disfunciones en el ejercicio de dicha guarda con adecuada evolución formativa del menor.

2.-Deseos del menor.- Explorado el menor, manifestó que siendo buena su relación con su padre, prefiere mantenerse en custodia exclusiva materna, continuando la situación que ha regido previamente. El hijo de hecho tiene ya catorce años, por lo que su voluntad adquiere una especial relevancia conforme al principio de progresiva autonomía de la voluntad de los adolescentes en la decisión del sistema de guarda.

3.- Aptitudes de los padres.- No se niega la idoneidad de ambos progenitores para la guarda. El padre alega como dato a su favor que por su situación de desempleo ahora tiene mucho tiempo, más incluso que la madre, para la guarda de los hijos. Pero el hecho del alta laboral lógicamente no puede operar en contra de la madre cuando además desde el nacimiento del hijo ha conciliado sus cargas laborales con sus funciones parentales adecuadamente. Por otro lado, la situación de desempleo del padre es un factor temporal e inestable que no puede ser tenido en cuenta para una dilucidación del régimen de guarda con proyección de futuro, que es lo que hemos de decidir en este instante, alejados de factores coyunturales.

4.-Disponibilidad y cercanía de los domicilios, relaciones entre los progenitores en su incidencia sobre la colaboración para el cuidado del menor.- La capacidad del padre para dotar de domicilio a su hijo es escasa, si bien podría remediarse con la atribución alterna del domicilio que fuera conyugal. Pero él mismo se ha encargado de probar en segunda instancia que este domicilio no se encuentra disponible pues la madre lo ha arrendado a terceros. Por otro lado, la relación entre los cónyuges respecto a la colaboración precisa para la llevanza de la formación y vela del hijo no es fluida, presentándose más bien como compartimentos estancos incompatibles con la guarda compartida.

De la conjunción de todos estos elementos resulta que la guarda exclusiva materna se presenta como la más adecuada para el cuidado del menor, y es la que ha regido desde la separación de hecho con la aquiescencia del padre, representando la práctica previa reflejo de la mayor dedicación de la madre al cuidado del hijo desde su nacimiento.

La súbita postulación de la custodia compartida en demanda reconvencional parece vinculada a la intención del padre de no abonar alimentos y obtener el uso del domicilio privativo que pertenece a su esposa, como de hecho, en cuanto a la primera parte, viene a reconocer en el recurso de apelación, al señalar que tiene dificultades para pagar alimentos en metálico, pero que dispone de mucho tiempo para cuidar al hijo. Dedicar tiempo al cuidado del hijo es sin duda deseable, pero también lo es allegar recursos económicos para levantar las cargas de su alimentación, a lo que el apelante se muestra escasamente dispuesto.

II.- Respecto a la prestación compensatoria, hemos de recordar que se trata, de acuerdo con la interpretación doctrinal y jurisprudencial del art. 97 del C.C ., de un simple medio de reponer al cónyuge empeorado por la ruptura conyugal en la igualdad de oportunidades laborales y financieras de que hubiera dispuesto de no haber mediado el vínculo matrimonial, compensando básicamente la dedicación mayor al hogar de un cónyuge respecto del otro. Por ello, se precisa una situación de desequilibrio entre ambos cónyuges respecto a la situación recíproca previa a la ruptura, y que ese desequilibrio tenga por causa el hecho matrimonial y la ruptura misma. No es lo que sucede en este caso: durante la duración del matrimonio, solamente unos 11 años, ambos cónyuges realizaron trabajo remunerado, hasta que en el año 2010 el marido cayó en paro laboral por causas ajenas al matrimonio. El matrimonio no impidió a ningún cónyuge su formación y su plena dedicación laboral, e incluso fue la esposa la que prestó más atención al hogar y al cuidado del hijo, como ya hemos señalado. Al producirse la ruptura, la esposa mantiene unos ingresos como camarera de unos 1.300 € mensuales, y el marido por culpa del paro sólo percibe -hasta que obtenga empleo- 426 € mensuales, si bien realmente en el momento de la separación percibía 700 € por desempleo, y además percibió indemnizaciones por despido. La esposa ha adquirido en estado de casada dos inmuebles, pero pesan sobre ellos relevantes hipotecas que ha de abonar individualmente, y que afronta con el arrendamiento de tales inmuebles. Por todo hecho, el matrimonio y la ruptura no le han generado pérdida de oportunidades laborales ni de expectativas de acceso a la independencia económica. La pensión no puede ser concedida.

Es ajena a esta litis, como ha admitido el apelante, toda controversia sobre derechos de crédito del marido contra la esposa si realmente destinó dinero privativo para que la esposa pudiera adquirir bienes raíces en el régimen de separación de bienes que rige entre ellos. Todo lo cual deberá ventilarse en la liquidación del régimen o, la reclamación por enriquecimiento injusto, en su caso en procedimiento ordinario.

ULTIMO: En cuanto a las costas del recurso, son de aplicación los arts. 394 y 398 de la L.E.C . 1/2000 que establecen el principio de vencimiento objetivo en costas en caso de desestimación total del recurso, y no imposición de costas en caso de estimación total o parcial de la apelación. En este caso, procede pues imponer al apelante las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Baltasar contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana de 27 de Febrero de 2.013 en los autos de Divorcio nº 967/2012, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico