Sentencia Civil Nº 235/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 269/2015 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0005829

Recurso de Apelación 269/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 337/2014

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE

APELADO:D./Dña. Obdulio

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

SENTENCIA Nº 235/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En Madrid, a dieciséis de junio de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 337/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE y defendido por Letrado, contra D./Dña. Obdulio apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER FRAILE MENA y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/11/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/11/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: '

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda, y en consecuencia:

1)Se debe decretar la nulidad del contrato,

2) en consecuencia se debe condenar a la parte demandada a abonar a la condenando a la demandada a la devolución del principal invertido que asciende a 247.000 euros, y; la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones y por tanto los denominados intereses brutos. En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora.

3) la cantidad objeto de condena devengara el interés legal desde la fecha del pago de la cantidad invertida,

4) Se debe declarar que la titularidad de todos los títulos objeto de contrato nulo deben pasar a la parte demandada

5) y todo lo anterior con imposición de la condena de las costas causadas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 8 de mayo de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de mayo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Obdulio formuló demandada contra Bankia, S.A., solicitando la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de fechas 29 de mayo de 2009 y 22 de mayo de 2009 por error obstativo invalidante del consentimiento, dolo omisivo in contrahendoy manifiesta conculcación de las vigentes disposiciones normativas de carácter imperativo; subsidiariamente la declaración de resolución de dichas operaciones por infracción de las obligaciones de diligencia, lealtad e información inherentes al sector bancario; y subsidiariamente también la indemnización prevista en el art. 1101 CC por incumplimiento negligente de la demandada de sus obligaciones en la cantidad equivalente a la devolución del capital invertido, más los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta que se ponga a disposición del actor la íntegra restitución de la cantidad invertida, a la que se detraerá el importe de los intereses percibidos por el demandante; con imposición de costas.

La sentencia de primera instancia rechaza la caducidad opuesta por la demandada, razonando que el término inicial para impugnar el consentimiento prestado por error no comienza hasta la realización de todas las obligaciones. Con relación a las cuestiones planteadas en la demanda, aprecia que la iniciativa para la contratación partió de la demandada lo que lleva a la conclusión de que ésta prestó un servicio activo de asesoramiento en materia de inversión, y no mero contrato de administración de valores como pretende la misma. Aprecia que tampoco cumplió su deber de información de los riesgos, ni hubo información previa a la firma del contrato por lo que el demandante no pudo obtener un conocimiento exacto del alcance del contrato ni de los derechos obligaciones que en virtud del mismo adquiría, quedando por ello viciada su voluntad. Por el contrario razona que no es admisible pretender que la simple disposición de una información reglada desactive la responsabilidad de la entidad emisora y comercializadora en relación a los inversores minoristas, ni la existencia de la información produce el efecto de capacitar al inversor para evaluar la naturaleza y riesgos del producto que está adquiriendo, máxime en el caso enjuiciado en que no se aportan todos los documentos que se solían firmar como el resumen de riesgos. En consecuencia, estima íntegramente la demanda y condena a la entidad demandada a la devolución del principal invertido que asciende a 274.000 €, declarando que la actora deberá reintegrar a la demandada los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones y por tanto de los intereses brutos, determinándose en ejecución de sentencia la liquidación de las prestaciones que deben restituirse sobre dicha base liquidatoria, determinándose la cantidad que por vía de compensación judicial resulte acreedora la parte actora, e impone asimismo los intereses de la cantidad objeto de condena desde la fecha de pago de la cantidad invertida, declarando asimismo que la titularidad de todos los títulos objeto de contrato nulo deben pasar a la parte demandada, todo ello con imposición de las costas a la demandada.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la parte demandada reiterando en el motivo primero la caducidad de la acción, argumentando que nos encontramos ante una compraventa de valores negociables cuya consumación se produce con la entrega del objeto de la compraventa y del pago del precio, en el que los derechos que se otorgan al comprador no son una contraprestación, debiendo comenzar el cómputo desde la consumación del contrato. En el motivo segundo alega que, ejercitada acción de nulidad vía art. 1301 CC , siendo consecuencia de la eventual nulidad de la restitución recíproca de lo entregado y teniendo en cuenta que actualmente los títulos discutidos cotizan en bolsa tras el canje efectuado, debe considerarse que la cuantía del procedimiento es indeterminada. En el motivo tercero alega en síntesis que contra lo apreciado, la apelante cumplió sus obligaciones impuestas por la normativa. Arguye en este sentido que la actuación llevada a cabo por la ahora apelante no supuso la prestación de servicios de asesoramiento, habiéndose limitado a informar al cliente de las características del producto y, en el marco de un contrato de depósito de valores, a su comercialización, para cuya labor presentó al cliente información sobre el producto y, además, aunque la normativa no lo exige, realizó una propuesta de inversión y un análisis del perfil inversor del que resultaba más que razonable, concluir que gozaba de suficiente capacidad para entender el producto que había contratado, máxime cuando ya había contratado productos de complejidad similar. Afirma que informó al demandante de las características del producto y de los riesgos asumidos con su contratación, y por otro lado, que la documentación precontractual y contractual exigida, está correctamente suscrita por el adquirente de producto. Añade que se cumplió con la obligación de realizar un test de conveniencia, no siendo de aplicación la realización del test de idoneidad ya que no se suscribió contrato de asesoramiento en materia de inversión ni de gestión de carteras, cuyo test de conveniencia, además, arrojó como resultado que el producto era conveniente para el cliente. Entiende que la documentación precontractual aportada acredita la información facilitada de los riesgos del producto y que con toda la información necesaria que se le brindó actuó de acuerdo con su leal saber y entender, siendo consciente de que la máxima rentabilidad llevaba aparejada un riesgo. En el motivo quinto alega que contra lo apreciado en la sentencia apelada el error no es realmente inevitable o invalidante. Entiende que el actor no ha acreditado la existencia del error que alega, cuya apreciación ha de ser restrictiva, incumbiendo, además, la carga de la prueba a quien lo alega. Entiende que la documental aportada junto a la contestación, acredita que el demandante pudo conocer el objeto y las condiciones principales del contrato. Añade que la firma de un contrato prescindiendo de su lectura, en todo caso supondría un error excusable que en ningún caso podría provocar la nulidad de los contratos, como también en caso de firma sin haber despejado las dudas que le pudiera generar el contrato mediante la consulta a un experto.

SEGUNDO.-Es cierto que el dies a quodel cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad es el de la consumación del contrato, pero este momento, como se expresa en la STS de 27 de marzo de 1989 [ROJ: 2172/1989 ] con cita de otras, no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando estén cumplidas completamente las prestaciones de ambas partes, y en supuestos de contratos de tracto sucesivo, como lo es el de suscripción-venta de participaciones preferentes, el tiempo no comienza el plazo para el que se concertó. Como, entre otras muchas, se expresa en la Sentencia dictada por esta misma Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 2 de junio de 2015 , siguiendo las SSAAPP de Pontevedra, Secc. 3ª, de 16 de junio de 2012 [ROJ: SAP PO 1983/2012 ; RA 663/2011]; de Salamanca de 19 de junio de 2013 [ROJ: SAP SA 389/2013 ; RA 225/2013]; de Madrid, Secc. 19ª de 15 de julio de 2013 [ROJ: SAP M 12862/2013 ; RA 377/2013] la consumación de los contratos y en particular de productos financieros, y en particular de participaciones preferentes, ha de situarse no en el instante en que se manifiesta el consentimiento o se da la orden de compra, que coincide con la perfección, sino cuando quedan cumplidas y ejecutadas todas las prestaciones recayentes sobre ambas partes. En el caso, como sigue diciendo la primera de estas sentencias, lo relevante es el eventual error que se alega en relación con la orden para la contratación misma de las participaciones con base en una pretendidamente insuficiente información, como origen de una representación errónea de lo que estaba adquiriendo y de las consecuencias que podría determinar. En consecuencia y de acuerdo con la teoría de la"actio nata"se ha de estar al momento en que para la parte adquirente fue inequívoca la constatación del error en que había incurrido.

En este mismo sentido la STS del Pleno, de 12 de enero de 2015 [ROJ: STS 254/2015 -ECLI: ES: TS:2015:254; Rec. 2290/2012 ], al examinar el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento declara que el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato (...) No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. (...) la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : «Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'». (...) Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil . (...) en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

TERCERO.-Para determinar la cuantía del procedimiento debe atenderse a las reglas que establece el art. 251 LEC conforme al cual la cuantía se fijará según el interés económico de la demanda, que se calculará de acuerdo con las reglas siguientes. Atendiendo al hecho de que en la demanda -pese a su defectuoso enunciado, toda vez que aludía a la nulidad radical- se ejercitaba acción de anulabilidad y se solicitaba en el suplico la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción de fechas 22 de mayo de 2009 y la de 29 de mayo de 2009 y aunque no constituya la declaración de nulidad propiamente una forma de extinción sino de ineficacia de la obligación, resultará de aplicación la regla 8ª del citado precepto, la cual, dispone que '[e] n los juicios que versen sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional, su valor se calculará por el total de lo debido, aunque sea pagadero a plazos. Este criterio de valoración será aplicable en aquellos procesos cuyo objeto sea la creación, modificación o extinción de un título obligacional o de un derecho de carácter personal, siempre que no sea aplicable otra regla de este artículo'. El importe del la primera orden de suscripción de participaciones preferentes cuya anulación se solicitaba era de 47.000 € y la segunda de 200.000 €. Por tanto, atendido el precepto y la regla indicadas, no sólo puede determinarse la cuantía del procedimiento, sino que además el mismo motiva que la cuantía del procedimiento sea de 240.000 €, tal como así se determinó en la demanda y quedó fijada en la primera instancia. El hecho de que el éxito de la acción determine la restitución de las obligaciones de las partes y que los títulos que hayan de ser objeto de ella coticen en bolsa, no se halla contemplada en el la regla 8ª, ni en ninguna otra, para fijar la cuantía, por lo que carece de trascendencia, debiendo estarse al importe íntegro de la obligación.

CUARTO.-La siguiente cuestión a resolver es la relativa a la clase de relación unía a las partes aquí litigantes en virtud de la cual se concertaron las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes, y si la entidad ahora apelante prestó mero servicio de comercialización, como ésta sostiene, y no de asesoramiento, como aprecia la sentencia apelada. A tales efectos, se ha de partir de que el art. 63.1.g) LMV, determina que se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento ' las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'. Asimismo en el marco de productos financieros complejos (entre las que se incluyen como es bien sabido las participaciones preferentes) resulta relevante la interpretación del término asesoramiento sentada por el Tribunal Supremo a la luz de la normativa europea y de la jurisprudencia interpretativa de la misma. En este sentido, la STS de 20 de enero de 2014 parte de la doctrina dimanante de la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011) en la que declara que, '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y añade esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

En el presente caso, en la demanda se afirma que el comercial de oficina 2210 de Caja Madrid (Bankia) contactó con el actor una vez que su plazo fijo contratado en el año 2004 estaba vencido y le ofreció el producto (participaciones preferentes), de mayor rentabilidad e igualmente garantizado por Caja Madrid cuyo producto efectivamente adquirió. Y en la contestación a la demanda la entidad demandada no niega expresamente este extremo, sino que después de exponer en síntesis dichas alegaciones de la demanda, así como la afirmación contenida en ésta acerca de la falta de información, se centra en determinar las que a su juicio eran obligaciones de la entidad para luego concluir que sí las cumplió, sin hacer mención ni alusión alguna a esa fase inicial de la contratación, todo lo cual determina su admisión y que deban tenerse por ciertas las afirmaciones de la demanda por aplicación de lo dispuesto en el art. 405 LEC . Ello implica que la demandada recomendó a sus clientes aquí apelados la suscripción de las participaciones preferentes, por lo que atendidos los términos de los citados preceptos y doctrina, hay que concluir que prestó servicios de asesoramiento, y no, como sostiene la entidad apelante, mero servicio de depósito y custodia de valores derivado del contrato de depósito de valores. Pero es que además, aunque admitiéramos que la alegación previa tercera de la contestación, en la que de forma genérica se manifiesta negar ' la totalidad de las manifestaciones vertidas en los hechos de la demanda por no corresponderse con la realidad, sin perjuicio de admitirse de forma expresa en este escrito', tiene virtualidad para entender negado el ofrecimiento al aquí apelado por parte de la ahora apelante, la propia entidad Bankia viene a reconocer que el servicio prestado es constitutivo de asesoramiento al expresar al pie de los 'resguardos de operación' de suscripción de fechas 22 y 25 de mayo de 2009 que ' La presente orden se tramita en el marco del servicio de asesoramiento en materia de inversión prestado por la entidad.', lo que desautoriza toda argumentación contradictoria de la parte apelante con este previo reconocimiento.

Por otra parte, como se expresa en las SSAP Madrid, Secc. 10ª, de 13 de marzo de 2014 y de 11 de febrero de 2014 se parte de una premisa errónea en el recurso de entender que el servicio de asesoramiento requiere la existencia de una recomendación escrita, lo que no resiste el menor debate dialéctico ya que ni lo exige el articulo 63.1.g) de la LMV, ni el artículo 5 del Real Decreto 1309/2005 de 4 de noviembre .Y más recientemente en la citada SAP Madrid, Secc. 10ª, de 2 de junio de 2015 , no es óbice a la existencia del asesoramiento que no figure en autos documentada la existencia de asesoramiento a la actora para la adquisición de las participaciones preferentes. La falta de un documento que refleje una recomendación por escrito no comporta' sic et simpliceter' la inexistencia de la misma, que pudo ser -como realmente fue, en el caso- verbal.

En síntesis, aunque la entidad apelante, siguiendo un criterio puramente formalista, pretenda cobijar la actividad desplegada en el caso bajo el contrato de depósito o administración de valores aportado, lo cierto es que habiendo mediado una recomendación personalizada por iniciativa propia de la entidad apelane en el caso, no cabe sino concluir que existió asesoramiento en materia de inversión, porque sin esa recomendación personalizada el cliente no hubiese adquirido el producto financiero cuya existencia y características eran, en ese momento, desconocidas del público en general, tal como es notorio.

QUINTO.-Sentado lo anterior procede ahora examinar la cuestión relativa al cumplimiento o no de la normativa sectorial por parte de la aquí apelante en lo atinente al deber de información precontractual, para lo que deberá ser objeto de análisis además el perfil del cliente aquí apelado y si el test de conveniencia realizado cumplía las exigencias requeridas. Por otra parte, habrá que dilucidar la controversia atinente a la concurrencia del error en el consentimiento apreciado en la sentencia apelada. Cuestiones todas ellas, por lo demás, que planteadas en supuestos sustancialmente idénticos al presente, ya han sido objeto de numerosos pronunciamientos, siendo en muchos de estos casos apelante también Bankia, siendo en la generalidad de ellos considerada insuficiente la documental aportada a los efectos de acreditar el alegado cumplimiento del deber de información.

Tal como expresa la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda. Tales caracteres se detallan, entre otras muchas, en las SSAP Madrid, Secc. 10ª, de 18 de marzo de 2014 ; Secc. 25ª, de 22 de julio de 2014 ; Secc. 11ª, de 21 de julio de 2014 ; y Secc. 18ª, de 14 de julio de 2014 .

El carácter complejo del producto, que exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión, de riesgo y afección a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa, a prestar una detallada información antes del contrato y con debida claridad en el momento de perfección del mismo. En el presente caso, teniendo en cuenta que las órdenes de suscripción de participaciones preferentes datan de 22 y 29 de mayo de 2009 habrá que atender, principalmente a lo dispuesto en la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, reformada por ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se transpone al ordenamiento interno la Directiva 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MIFID' (Markets in Financial Instruments Directive: directiva sobre instrumentos de mercados financieros), cuya Ley, en sus arts. 5 al 8 se refieren a la necesaria información para entender incorporadas al contrato las cláusulas del mismo, así como a las reglas de interpretación, y en su art. 2 viene a establecer comprendidos dentro de su ámbito, entre otros, los contratos de instrumentos financieros derivados o relacionados con valores que puedan liquidarse en especie o en efectivo. Por ello resulta especialmente relevante el cumplimiento de las normas de conductas impuestas en los arts. 78 y siguientes a las entidades de crédito, referentes al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurase de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Así, el art. 79 LMV impone unas normas de conducta que se desarrollan en el art. 79 bis LMV consistente en prestar toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -mediante el denominado test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -el denominado test de conveniencia-. y a ' comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente' .Tal deber tiene como fundamento la protección del inversor -principio básico y rector de la reforma operada por la ley 47/2007- que ha de implicar que el cliente pueda, como expresa el artículo 79.3 bis, ' tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.

Asimismo es aplicable al caso el RD 217/2008 que completa la transposición al ordenamiento interno de la Directiva Comunitaria 2004/39/CE, regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero. Establece la clasificación de los clientes en función de su conocimiento y experiencia, de su situación financiera y objetivos de inversión. De este modo una entidad podrá tener contrapartes elegibles -empresas de inversión, compañías de seguros, entidades de créditos, etc.-, clientes profesionales -inversores institucionales y grandes empresas, entendiendo por tales las que tengan un balance de 20 millones de euros, un volumen de negocio de 40 millones y fondos propios de 2 millones-, o clientes minoristas -cuyo nivel de protección será máximo-.

El art. 60 del citado Real Decreto regula las condiciones que debe cumplir la información facilitada por la entidad, refiriéndose el art. 61 a la clasificación de clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles, así como el derecho de éstos a exigir una clasificación distinta a la otorgada. El art. 64 (en el mismo sentido que el citado art. 79 bis LMV) regula la información sobre los instrumentos financieros y exige que se facilite al cliente una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. El art. 72 obliga a las entidades a obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple con las condiciones relativas a la experiencia y conocimientos del cliente.

Con relación a la valoración de la idoneidad del cliente y la previa obtención de información, dispone el artículo 79.6 bis de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. Y el art. 73 del RD 217/2008 establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79.7 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Para articular la obtención de dicha información, el art. 74 del mismo RD se refiere a la evaluación de idoneidad y conveniencia, para lo que deberá informarse la entidad sobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente, la naturaleza de las operaciones financieras del mismo y su nivel de estudios y profesión. En su apartado 1 dispone que a los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

SEXTO.-Pues bien, en el presente caso, siguiendo el iternegocial y atendida la normativa expuesta, la ahora apelante debía asegurarse de que su cliente reunía el perfil necesario para la contratación de tal clase de productos financieros, partiendo para ello de sus circunstancias personales y experiencia financiera. En este sentido, tal como se expresa en el propio folleto de información de las condiciones de prestación de servicios de inversión aportado, la propia entidad clasificó al aquí apelado como cliente minorista (f. 108) en los términos que establece el art. 78 bis LMV. Tal clasificación exigía la realización del test conveniencia que ciertamente ha sido aportado a autos, pero éste no permite sin más concluir que los términos que de él resultan obedecieran a la efectiva evaluación del cliente y que las respuestas fueran en realidad las emitidas por éste.

En primer lugar, la firma del documento test de conveniencia no garantiza la veracidad y exactitud de las respuestas marcadas en él, sino exclusivamente según expresa la veracidad y exactitud de la información proporcionada para la elaboración. Por lo tanto ni acredita que el test se realizara en realidad, ni que se formularan las preguntas al cliente, ni tampoco que las respuestas señaladas fueran las ofrecidas por éste. Ni siquiera queda acreditado que el cuestionario impreso fuera rellenado por alguno de los empleados de la entidad apelante conforme a las respuestas dadas por el cliente, correspondiendo la carga de su prueba a la entidad ahora apelante. Por lo tanto se desconoce el grado de conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros, en la medida que debía fundarse en el criterio puramente subjetivo del cliente en base a su nivel de estudios y experiencia, cuya información no consta fuera recabada. Por otro lado, la pregunta atinente a la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija, es además equívoca en cuanto el test debería tender a determinar la conveniencia de contratar participaciones preferentes y no renta fija, cuyas características y naturaleza no son precisamente coincidentes con aquélla, cuyo carácter equívoco abunda en el del propio enunciado del test que reza 'renta fija participaciones preferentes', así como el resultado 'conveniente' del mismo por disponer ' de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y contratar los productos: renta fija participaciones pref.'. Como también la pregunta atinente a la realización de inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija. Finalmente, no consta que el ahora apelado conociera en términos generales que de las participaciones preferentes no disponen de día de vencimiento predefinido y que su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo y el comportamiento de la renta fija y de las inversiones de bajo riesgo del euro, tal como se inquiría en la tercera pregunta y marca la respuesta, pues no consta la información que al respecto le fuera ofrecida, siendo de nuevo ésta pregunta ambigua y confusa, pues parece asimilar incluso los productos de bajo riesgo con el producto complejo que se le ofreció y motivó la realización del test. Por lo tanto es evidente que la realización de tal test careció de todo rigor.

Conforme a todo ello habrá que concluir que la mera suscripción de determinados modelos normalizados, prerredactados por la entidad financiera, y además rellenados en la propia oficina y no por el cliente en su domicilio después de haber podido reflexionar sobre las circunstancias de la operación, no constituyen en realidad un verdadero test de conveniencia. Ni implica, ni mucho menos, el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación, sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como una operación compleja y la Comisión Nacional del Mercado de Valores la ha conceptuado así en sus folletos informativos, como tampoco el conocimiento por parte de la demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se sometía.

En segundo lugar, contra lo alegado en el recurso, el tríptico 'Resumen Cuestionario' no proporciona información clara, veraz y comprensible del producto financiero, pues en primer lugar, como también se expone en la ya citada SAP Madrid, Secc. 10ª, de 2 de junio de 2015 , no resultan comprensibles, para quien no cuenta con una formación financiera, los aspectos relevantes y las características del producto, así como todos los riesgos inherentes a la contratación del mismo. Por el contrario es dudoso que el actor apelado, jubilado y antes operario de fundición (según la demanda y no negado en la contestación), aún atendiendo a sus precedentes inversiones (de renta fija o incluso la suscripción de las participaciones preferentes en 2004, cuyas condiciones de contratación no constan, ni tampoco la información entonces ofrecida), poseyera los conocimientos necesarios para conocer el alcance del riesgo del producto, ni la terminología. No consta que se informara al actor de que se trataba de un producto de renta variable (al contrario, en los documentos señalados se alude a los productos de renta fija), ni de que cabía la posibilidad de que la entidad no obtuviera beneficios y por tanto no se abonase el rendimiento, tampoco consta que se le hubiera explicado qué podría suceder si se producía la quiebra de la entidad, ni que las participaciones preferentes no forman parte del capital social de la entidad, ni que sólo cotizan en mercado secundario interno de la propia entidad, ni que en realidad la adquisición de participaciones preferentes constituía una entrega de capital a fondo perdido a la entidad comercializadora, que pasaba a integrar sus recursos propios de manera que el inversor se convertía en copartícipe de los riesgos de la entidad, como también del carácter perpetuo del producto. Por el contrario la terminología empleada adolece también de ambigüedad y falta de claridad. Así, a título de ejemplo, alude a la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender, pero sin alusión al mercado interior de la entidad; y también al mencionar que el pago de la remuneración está condicionada a la obtención de beneficios, pero sin alusión a la pérdida de inversión.

En tercer lugar, la aportación del folleto resumen informativo de las participaciones preferentes por la ahora apelante no implica necesariamente que el cliente conociera los riesgos a que se refiere, ni que le fueran comunicados todos ellos con la debida claridad, máxime si tenemos en cuenta que el unido a autos carece de fecha y no se halla ni siquiera firmado por éste último, lo que hace más que dudoso que el mismo llegara a tener conocimiento de su contenido, ni tampoco que le fuera expuesto siquiera sucintamente aún de modo verbal, pues al respecto no existe más prueba.

En cuarto lugar, de modo adicional al oportuno test de conveniencia (que tampoco cumplió su función según lo ya visto), como consecuencia del servicio de asesoramiento en materia de inversión que prestó la entidad demandada, resultaba necesario realizar el test de idoneidad, con la finalidad de obtener información sobre la situación financiera del cliente (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan (así resulta de la STS de 20 de enero de 2014 ) y sin embargo no lo cumplimentó. La falta del test de idoneidad impide afirmar, con una mínima y razonable certeza, que los actores tuvieran un conocimiento adecuado sobre la verdadera y real naturaleza de las participaciones preferentes, o en los términos de la citada STS de 20 de enero de 2014 , si eran capaces de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, careciendo por lo demás de toda relevancia, al respecto, el hecho de que los actores hubieran suscrito con anterioridad participaciones preferentes emitidas por otra mercantil, por cuanto no se han justificado en modo alguno las condiciones en que las mismas fueron comercializadas en su momento. La misma sentencia del Alto Tribunal ha declarado que tal incumplimiento lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

Dada la especial complejidad de los productos financieros contratados, la obligación informativa legalmente exigida adquiere especial relevancia para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, para que comprenda y conozca realmente el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume, de modo que sólo cuando conoce tales aspectos sea capaz de decidir si acepta o no la operación. La carga justificativa de tal prestación corresponde a la entidad que comercializa tales productos y la omisión del deber informativo conlleva que el cliente no ha actuado 'con conocimiento de causa' exigido legalmente para tomar la decisión en el ámbito del mercado de valores. Ello puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error (cuya prueba corresponde a quien lo alega), al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio, y debe ser sancionado conforme a lo dispuesto en el art. 1300 CC con la anulabilidad del contrato.

No obstante, además de ser de difícil comprensión la información que se proporciona y la terminología utilizada en los referidos documentos para personas de las características del actor, la entregada fue incompleta y ambigua por lo que no cumple la exigencia de la información en los términos exigibles. Por lo demás, debemos reiterar que la mera suscripción de determinados documentos en los cuales se informa de ciertos datos asociados a la operación, como pone de manifiesto la SAP Madrid, Secc. 18ª, de 14 de julio de 2014 no supone el cumplimiento de la obligación de información tal como viene determinada en la legislación y ello porque como declara la doctrina del Tribunal Supremo, si bien sentada en supuestos tales como los contratos de seguro, la mera suscripción y firma de documentos prerredactados por uno de los contratantes, puestos y colocados a la firma en el momento de la realización del contrato firmado en la sede de la propia entidad financiera y con los medios mecánicos de la propia entidad, como son los test de idoneidad y el documento por medio del cual se le hacía saber el contenido supuestamente complejo de la inversión, no son instrumentos idóneos para poder determinar que se ha producido la información que exige el art. 79 LMV.

En definitiva sobre la entidad de crédito recaía la carga probatoria de que la información proporcionada a sus clientes era completa, precisa y comprensible, e insistimos, ese deber de información no se cumple por la mera entrega de cierta documentación relativa al objeto del contrato en el mismo y breve acto de la contratación, sin constancia de que su destinatario pudo comprenderla o conocer los productos con la necesaria exactitud, por más que se le pudiera exponer (lo que no consta tampoco) en líneas generales cierta información sobre los mismos. Por todo ello y por las razones ya indicadas se ha de entender que la apelante, tal como aprecia el Juzgador de primera instancia y contra lo alegado en el recurso, incurrió en omisiones importantes y no cumplió los deberes impuestos por la normativa reguladora.

SÉPTIMO.-La cuestión nuclear es decidir sobre la concurrencia o ausencia de error en el consentimiento determinante de anulabilidad, para lo que parece conviene traer a colación la doctrina sentada al efecto. En este sentido la STS, de 12 de noviembre de 2010 recuerda que para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. La STS de 11 de diciembre de 2006 , recuerda que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, (...) es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...) y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe (...)'. La STS de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra ' la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la STS de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: ' los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia'.

Pues bien, atendiendo al resultado de la prueba obrante en autos, aprecia esta Sala que la entidad apelante omitió información sobre aspectos esenciales del producto financiero que adquiría el actor, y proporcionó conocimiento confuso a éste sobre el verdadero riesgo asumido, incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues las participaciones preferentes son un producto complejo, que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que ha de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo olvidarse por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva. Como se declara en la SAP Madrid, Secc. 10ª, de 22 de enero de 2014 , En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Por último, se debe precisar que la sanación del vicio del consentimiento exige que quien la padece, una vez conocida la causa de nulidad y habiendo la misma cesado, ejecute un acto propio que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ( art. 1311 CC ) y puede ser de forma expresa o tácita (en esta última vía conforme a la sentencia Tribunal Supremo 21/7/1997 , 'cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado') que en el presente caso no ocurre por cuanto ni existe una declaración expresa de sanación o confirmación por los actores, ni cuando los actores suscribieron en noviembre de 2009 la segunda orden conocían las circunstancias concretas y haber sido informado de forma incompleto de la anterior suscripción.

OCTAVO.-En atención a cuantas razones se han expuesto con anterioridad procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, lo que debe conllevar la imposición de las costas devengadas por el recurso de apelación a la apelante de conformidad con lo establecido en el art. 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, S.A., contra la Sentencia dictada el día 19 de noviembre de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 58 de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario núm. 337 de 2014, de los que este Rollo dimana, CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas devengadas en la alzada a la apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0269-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 269/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe