Sentencia Civil Nº 235/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 78/2015 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz 41, Planta 1ª -28008-

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0171938

Recurso de Apelación 78/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1406/2012

APELANTE:ASESORES DE INICIATIVAS INMOBILIARIAS Y DE GESTIÓN S.A.

PROCURADOR: D. ALEJANDRO GONZÁLEZ SALINAS

APELADO:F.C.C. CONSTRUCCIÓN S.A.

PROCURADOR: D. ARTURO ROMERO BALLESTER

SENTENCIA Nº 235/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

Dª. LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO

D. JOSÉ Mª PRIETO FERNÁNDEZ LAYOS

En Madrid, a nueve de Junio de dos mil quince. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario número 1406/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 39 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, la compañía mercantil ASESORES DE INICIATIVAS INMOBILIARIAS Y DE GESTIÓN S.A., representada por el Procurador D. Alejandro González Salinas, y de otra, como parte demandada-apelada, la entidad mercantil FCC CONSTRUCCION S.A., representada por el Procurador D. Arturo Romero Ballester.

VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 39 de Madrid, en fecha veinte de octubre de dos mil catorce, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'1.- Desestimo íntegramente la demanda presentada por Asesores de Iniciativas Inmobiliarias y de Gestión S.A. contra FCC Construcción S.A., a quien absuelvo libremente de todas sus pretensiones.

2.- Condeno a la demandante al pago de las costas del pleito.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día veinte de mayo de dos mil quince.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.-

1.- La demanda planteada por Asesores de Iniciativas Inmobiliarias y de Gestión S.A. contra FCC Construcción S.A., tiene por objeto la reclamación de 636.048,40 euros, intereses legales y costas, de acuerdo con la sentencia de instancia, ratificado por esta Sala del examen de las actuaciones, y se funda en los siguientes hechos:

1º) La demandada, actuando como promotora, desarrolla la edificación de 600 viviendas con protección pública básica (VPPB) en régimen de venta, distribuidas en tres parcelas de su propiedad en el Sector AR Nuevo de Tres Cantos. El desarrollo se efectúa en combinación con el Ayuntamiento de Tres Cantos (Madrid), mediante concurso según pliego municipal para la designación de beneficiarios de la adjudicación de las viviendas y anexos, actuando FCC Construcción S.A. (en adelante, FCC) como constructora y promotora.

2º) El pliego fue elaborado por Asesores de Iniciativas Inmobiliarias y de Gestión S.A. por encargo de FCC y del Ayuntamiento a través de esta mercantil, conviniendo las partes hoy litigantes la prestación por la actora a la demandada de diferentes servicios de gestión integral en materia inmobiliaria para dicha promoción. El servicio de gestión contratado incluye desde las gestiones iniciales necesarias entre el Ayuntamiento y la propiedad hasta la recepción de las viviendas y la aprobación de su estado por los adquirentes tras los repasos que señalaran, pasando por la tramitación del régimen de protección pública y todo lo que atañe a la obtención y cobro de préstamos. Para ello FCC conocía sobradamente la experiencia de la actora en el tipo de servicios comprometidos y su eficacia y buen hacer demostrados durante años.

3º) Según se alega, el contenido de las obligaciones recíprocas consta en el documento número 1 que se acompaña, al que FCC prestó consentimiento palmario por actos concluyentes Asesores de Iniciativas Inmobiliarias y de Gestión S.A. terminó el pliego hasta quedar a satisfacción de FCC y del Ayuntamiento y tras ello la demandada desistió del contrato unilateralmente, sin llegar a firmar nunca el contrato que estaba previsto. Tras ello se exponen pormenorizadamente las circunstancias relativas a la entrega del documento a la parte demandada y su conocimiento por ésta, así como su aceptación verbal a través de Don Adrian . La demandante realizó inversión para adaptar su sistema informático a las nuevas necesidades para dar servicio a FCC y contrató a dos personas mediante contratos de breve duración (tres y seis meses) que se habrían ampliado en lo necesario y que, por el contrario, concluyeron a su término ya que FCC no llegó a firmar el contrato de servicios con Asesores de Iniciativas Inmobiliarias y de Gestión S.A. Y relaciona todo el trabajo realizado para la redacción del pliego y los contactos, reuniones, conversaciones y correos electrónicos habidos a tal fin en los meses de julio y septiembre de 2010. En base al encargo recibido, la demandante reclama la cantidad de 636.048,42 euros más IVA, que corresponde a los dos primeros hitos figurados en el documento, siendo el precio pactado de un 3,5 % a aplicar sobre el importe de los precios máximos de venta de todas las unidades inmobiliarias (viviendas, plazas de garaje y trasteros) que figuren en la cédula de calificación provisional de VPP, más IVA. La base sobre la que ha de aplicarse el porcentaje es de 90.864.120,28 euros, por lo que el precio total del contrato alcanzaría la suma de 3.180.244,22 euros.

4º) Se reclama el precio en sus dos primeros hitos, según la forma de pago recogida en el documento: 10 % a la firma del contrato (318.024,20 euros) y 10 % a percibir en el momento de la obtención de la calificación provisional, por idéntico importe. Estos dos hitos se reclaman en concepto de pago por las tareas encomendadas y realizadas por Asesores de Iniciativas Inmobiliarias y de Gestión S.A. y como indemnización prudentísimamente calculada por daños y perjuicios corno consecuencia del incumplimiento contractual de FCC por desistimiento unilateral.

2.- La demandada se opone a la demanda, basándose en los siguientes hechos:

1º) El contrato de arrendamiento de servicios en base al que acciona la demandante nunca ha existido. Se proporcionan los datos del convenio suscrito entre FCC y el Ayuntamiento de Tres Cantos por el que se formalizaba la concesión administrativa a favor de la hoy demandada de la gestión y ejecución urbanística, mediante el sistema de expropiación, del Sector y Área de Reparto de Suelo Urbanizable Sectorizado 'AR Nuevo Tres Cantos', describiéndose las parcelas en él incluidas.

2º) Simultáneamente a la realización de los proyectos por FCC, el Ayuntamiento de Tres Cantos encomienda la gestión y coordinación de todo el proceso administrativo a la Empresa Municipal Nuevo Tres Cantos S.A., Fomento para la Vivienda y el Suelo, que ya había realizado en ocasiones anteriores dicho proceso y que es quien desde el primer momento ha gestionado y coordinado todo el proceso de definición de las tipologías de viviendas, la elaboración y tramitación del pliego de bases para el sorteo hasta su aprobación con fecha 25 de noviembre de 2010, la recepción y tramitación de solicitudes para el sorteo, la convocatoria y celebración del mismo en fecha 4 de marzo de 2011, las notificaciones a los beneficiarios y la información continuada sobre el avance de las obras y condiciones de las viviendas a todos sus adquirentes hasta el día de la fecha, en que las promociones se encuentran ya finalizadas. Y todo ello ha sido realizado a través de sus responsables y personal con atención directa al público en sus propias oficinas.

3º) Según se alega, el pliego de condiciones que rigió el concurso se elaboró por el propio Ayuntamiento de Tres Cantos, a través principalmente de la empresa antes dicha, limitándose FCC, como concesionaria, a presentar los informes requeridos por el Ayuntamiento.

FCC no es sólo una empresa constructora sino también propietaria de suelo y promotora, relacionándose sus trabajos de tal carácter. Nunca aceptó ni suscribió el contrato pretendido por Asesores de Iniciativas Inmobiliarias y de Gestión S.A. a quien, junto con otras empresas, pidió oferta para estudiar la posibilidad de externalizar la gestión de esta promoción y con quienes mantuvo a tal fin distintas reuniones, optando finalmente por no contratar a un tercero la gestión de venta de las 600 viviendas y hacerla directamente FCC, sin aceptar nunca la contratación del servicio con la demandante en las condiciones ofertadas por ésta y siendo así que Asesores de Iniciativas Inmobiliarias y de Gestión S.A. se limitó a hacer algún comentario y sugerencia principalmente de carácter organizativo a la redacción de un pliego sobre el que FCC y el Ayuntamiento habían empezado a trabajar ya en julio de 2009. Se solicita sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

3.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta al considerar, a modo de resumen, que no concurriendo actos concluyentes o inequívocos que acrediten la existencia del contrato pretendido por la parte actora, no puede prosperar su pretensión de que se condene a FCC a pagarle lo correspondiente a dos hitos de dicho contrato que la propia parte actora reconoce que no llegó a firmarse por negarse a hacerlo la hoy demandada. Además, tales hitos (10 % del total del importe de la propuesta económica a la firma del contrato de gestión y otro 10 % a la obtención de la calificación provisional de VPP) no llegaron a culminarse en momento alguno constante el pretendido e inexistente contrato, por lo que no puede prosperar una acción de reclamación de cantidad como la ejercitada en la demanda, por cuanto la esencia de la perfección del contrato se basa en la concurrencia entre la oferta y la aceptación ( artículo 1262 del Código Civil : el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato), sin perjuicio de que la parte actora hubiera planteado en la demanda, lo que no ha hecho, la reclamación de alguna cantidad de dinero que FCC hubiera debido pagarle por la colaboración prestada por Asesores de Iniciativas Inmobiliarias y de Gestión S.A. en la elaboración de la versión definitiva del pliego de normas aplicables para designación por parte del Ayuntamiento de Tres Cantos de los beneficiarios para la adjudicación de las 600 viviendas a que alcanzaban estas tres promociones, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de la actora se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en su escrito de interposición del recurso, en los siguientes motivos:

1º) Error en la valoración de la prueba que centra en la existencia de asesoramiento para la redacción de pliegos que sí se encontraba incluido en la oferta; el asesoramiento prestado estando ya la oferta en manos de la demandada, según las fechas reconocidas en la sentencia, sin tener en cuenta las otras ofertas presentadas; se citan los correos electrónicos intercambiados- alegación segunda-.

2º) Incongruencia omisiva por no haberse pronunciado sobre el enriquecimiento injusto, que se había ejercitado conjuntamente con la contractual desestimada, concurriendo sus requisitos, que cuantifica en la suma de 202.242,88 euros-alegaciones tercera, cuarta y quinta-.

3º) Revocación del pronunciamiento en costas por la estimación cuando menos parcial de la demanda y existencia de dudas de hecho para haber atenuado el pronunciamiento de condena, de acuerdo con el artículo 394 de la LEC -alegaciones sexta y séptima-.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime la demanda interpuesta, condenando a la demandada la pago de la cantidad reclamada, más intereses legales y costas.

5.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Motivo primero del recurso: Error en la valoración de la prueba sobre la existencia de contrato y obligación de pago.-

Del nuevo examen de la prueba practicada que comprende la documental aportada y celebración del juicio con la testifical de las personas que directa o indirectamente intervinieron en los hechos y el interrogatorio de parte, esta Sala llega a las mismas conclusiones que la sentencia de instancia por las siguientes consideraciones:

1ª) La cuestión fundamental viene definida precisamente por el documento nº 1 de la demanda que es la reconocida oferta que remitieron a la actora para expresar su conformidad, y haber delimitado por tanto el conjunto de derechos y obligaciones de las partes, lo que en momento alguno se produce, como se aprecia del examen del documento en cuestión, de 25 de Mayo de 2010, remitido no obstante el 20 de Julio del mismo año, constando la firma en blanco de la persona que hubiera debido suscribirlo, folio 70 de autos, no siendo verosímil que una persona jurídica profesionalizada en los términos de la demandada, permitiera el desarrollo de una actividad que no había sido conformada, aceptando tácitamente el pago de honorarios ahora reclamados. Precisamente la oferta no firmada, lo que confirma objetivamente es la inexistencia de contrato.

2ª) Antes al contrario, del examen de toda la prueba practicada, se confirma que ciertamente la actora tenía el lógico interés por 'introducirse' en la operación constructiva promovida por la demandada, y llevó voluntariamente a cabo una serie de actividades en el límite de servicios concretos y determinados, pero esencialmente referidos a la intervención en el pliego de condiciones que debía aprobar el ayuntamiento, de ahí que la demandada tampoco se opusiera, pues su elaboración estaba encaminada al inicio del desarrollo del proyecto en su conjunto, sin que se tratase por tanto de una prestación propia de las previsiones y contenidos de la oferta presentada, cuando la finalidad de la actora era hacerse cargo de promoción en su conjunto, aunque también se recogieran en la oferta las labores asesoramiento en la tramitación técnica y administrativa, económico-fiscal y de atención al promotor, ayuntamiento y clientes, pero siempre a partir de la firma del contrato, como se desprende claramente de dicho documento, en donde el primer pago del 10 % se establece a partir de la firma del contrato de gestión, folio 70 de autos, lo que no aconteció en momento alguno.

3ª) No cabe hablar por ello de la existencia de asesoramiento para la redacción de pliegos que sí se encontraba incluido en la oferta, pues esta estaba dirigida a los ámbitos jurídicos-formales de tramitación técnica y administrativa, económico-fiscal y de atención al promotor, ayuntamiento y clientes, pero siempre a partir de la firma del contrato, como se ha mencionado, y aunque es cierto que en el apartado 3º de la página 19 de la oferta, folio 62 de autos, conste el asesoramiento en pliegos, no lo es menos que las cuestiones atinentes a su redacción no llegaron a adquirir ese rango en el presente caso; deviene irrelevante que el que se dice asesoramiento prestado, se produjera estando ya la oferta en manos de la demandada, según las fechas reconocidas en la sentencia, sin tener en cuenta las otras ofertas presentadas, pues teniendo en cuenta la condición de promotora de la demandada, nada obsta para que hubiera decidido hacerse cargo de esas gestiones con su propio personal; tampoco se desprende mejor conclusión del examen de los correos electrónicos intercambiados desde el 7 de mayo hasta el 23 de septiembre de aquel año, pues nunca se menciona la existencia de ese compromiso formal adquirido por la firma o aceptación de la oferta.

4ª) La testifical e interrogatorio de parte practicada tampoco determinan mejor conclusión al respecto; el propio representante legal de la demandada, Sr. Lucas , dice habérsele pedido 'opinión' a la actora sobre el pliego después de realizado, negando el también representante Sr. Adrian y de forma tajante, la existencia de pacto verbal alguno o conformidad con el presupuesto, con una adecuada valoración testifical, acorde con las reglas de la sana crítica respecto de las manifestaciones de las Sras. María Inmaculada y Carina , por su relación con la actora, frente a las declaraciones de los Sres. Jesús Luis y el anterior Alfredo , quienes ya no trabajan para la demandada, que negarían cualquier encargo al respecto.

En consecuencia, esa valoración de la prueba que la Sala asume en su integridad, por los fundamentos expuestos, es plenamente racional y lógica, siendo función propia de la instancia, sin que pueda ser sustituida por la valoración subjetiva de parte, ni conste vulneración de norma tasada de valoración, pues como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de Julio de 2014 , ésta"... sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , entre otras) y, en tales casos, habrá de hacerse al amparo del artículo 469.1.4.º LEC , por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/2003 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 , RCIP n.º 1051/2005 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación (27 de mayo de 2007, RC nº 2613/2000, 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001).">.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Motivo segundo.- Incongruencia omisiva por no haberse pronunciado sobre el enriquecimiento injusto.-

Se alega que se había ejercitado conjuntamente con la contractual desestimada, concurriendo sus requisitos, que cuantifica en la suma de 202.242,88 euros; sin embargo no pueden aceptarse las alegaciones al respecto; del examen de la demanda se desprende claramente que la acción ejercitada se basa en la existencia de un contrato aceptado tácitamente, invocando hechos concluyentes, que en esta alzada transforma en realidad como pretensión subsidiaria, siendo contradictoria su fundamentación con la ahora invocada falta de causa que justifique el enriquecimiento, como elemento constitutivo, cuando esta se encontraba establecida en el contrato, en su inicial argumentación de la demanda, debiéndose rechazar en primer lugar, porque, no puede olvidarse que, con carácter general, por congruencia de la sentencia, de acuerdo con el artículo 218 de la vigente L.E.C . debe entenderse la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, y constituye un requisito impuesto por los principios dispositivo y de contradicción, que se identifica con la necesaria adecuación entre ella y las peticiones de las partes. Para calificar una Sentencia como congruente se impone confrontar su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo y objetivo (causa de pedir y petición), como ponen de manifiesto la recientes sentencias del T.S. de 14 de Marzo de 2005 , citando las de 2 de marzo de 2000 , 11 de abril de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , así como la de 3 noviembre 2004 , como aquí acontece y se constata del suplico de la demanda, folios 28 y 29 de autos y la sentencia dictada, sin que conste pretensión alguna por enriquecimiento injusto.

En segundo lugar, porque supone introducir una fáctica ' ex novo', que debe rechazarse, por la imposibilidad de defensa de la parte demandante, y por ende, con quiebra del tradicional principio ' pendente apellatione nihil innovetur', cuestión que evidentemente se sustrae de la debida contradicción de la demandada en primera instancia, con la consiguiente indefensión, proscrita por nuestro ordenamiento, y grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contra-alegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( SSTS 14 de octubre de 1991 y 21 de abril de 1992 , de 13 de Diciembre de 1952 y 3 de Abril de 1993 , entre otras y STC 28 de septiembre de 1992 ), por ser cuestión nueva, como dicen las sentencias del TS de 8 de marzo de 2001 , 30 de marzo de 2001 , 31 de mayo de 2001 , 21 de abril de 2003 , 17 de enero de 2005, fijando una doctrina citada por el Tribunal Supremo Sala 1 ª , en sus sentencias de 7 de marzo de 2006, núm. 197/2006, rec. 2264/1999 y 29 de mayo de 2006, núm. 533/2006, rec. 3361/1999 .

El motivo se desestima.

CUARTO.- Motivo tercero: Revocación del pronunciamiento en costas.-

Se funda en la estimación cuando menos parcial de la demanda y, subsidiariamente en existencia de dudas de hecho para haber atenuado el pronunciamiento de condena, de acuerdo con el artículo 394 de la LEC , lo que debe rechazarse, pues considera la Sala que no concurren las situaciones excepcionales a que se refieren las sentencias citadas, por tratarse de un hecho evidente la falta de acuerdo alguno por escrito y la expresa previsión del pago, a partir de la firma del contrato, por los anteriores fundamentos, sin que existan las dudas de hecho invocadas.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada.

QUINTO.- Costas de esta alzada.-

La desestimación del recurso determina la imposición de costas a la parte apelante, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMARel recurso interpuesto por la representación procesal de ASESORES DE INICIATIVAS INMOBILIARIAS Y DE GESTIÓN S.A., frente a F.C.C. CONSTRUCCIÓN S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 39 de Madrid en fecha veinte de octubre de dos mil catorce , autos de Procedimiento Ordinario nº 1406/12, la cual se confirma en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por ASESORES DE INICIATIVAS INMOBILIARIAS Y DE GESTIÓN S.A., de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a